(Oficial do Registro de Imóveis da 1.ª Circunscrição de Campinas)
No exame da doação de bens imóveis de pais a filhos menores, a primeira questão que a flora é a de se saber se essa doação necessita ser aceita.
questão não é nova, e já tem sido versada por inúmeros civilistas do mais alto coturno, tanto nacionais como estrangeiros. Mas, pelo interesse prático que desperta, e, pela freqüência com que é versada nos tabelionatos, e algumas vezes nos tribunais, vamos novamente abordá-la.
Se examinarmos a definição legal da doação, veremos ,que a aceitação é um dos requisitos essenciais para que ela se aperfeiçoe e se conclua. Com efeito, diz o legislador no art. 1.165 do 'Código Civil: "Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio, bens ou vantagens para o de outra, que os aceita."
Seguiu o nosso legislador a orientação das legislações que entenderam a doação como um contrato (C. Civil alemão art. 516; C. Civil português - art. 1.452; C. Civil espanhol art. 618; atual C. Civil italiano - art. 769, etc.), e não a daqueles que a consideram como um ato (C. Civil francês art. 894 e antigo C. Civil italiano - art. 1.050). Sendo um contrato, é indispensável, portanto, o "acordo de vontades" a oferta daquele que doa e a aceitação daquele que recebe a doação (invito beneficium non datur). E, sendo necessária a aceitação para que a doação se complete, indaga-se: como se efetua a aceitação nas doações de imóveis de pais a filhos menores ?
O legislador não exige que a aceitação seja momentânea, na própria escritura, em que os
doadores se despojam de bens de seu patrimônio para enriquecerem o patrimônio de seus filhos. Permite que ela seja feita posteriormente. Mas, a doação só existirá, só se aperfeiçoará com a aceitação do donatário. Antes da aceitação, o que existe é apenas uma proposta, revogável a qualquer tempo, perdendo eficácia com a morte do doador ou do donatário.
Mas, ao doarem bens imóveis aos seus filhos, o que os pais querem e porfiam é que a doação se aperfeiçoe no ato da oferta, na própria escritura. Pergunta-se, então: Os filhos menores poderão aceitar essa doação?
Acesa, e das mais vivas, tem sido a divergência a respeito, tanto doutrinária como
Jurisprudencial.
Entende uma primeira corrente, que os menores impúberes (menores de 16 anos), sendo
absolutamente incapazes não podem manifestar aceitação válida na escritura. Somente os maiores de 16 e menores de 21 anos, relativamente incapazes, poderão nela comparecer e aceitar as doações que lhes fazem os pais. E tiram esse entendimento os autores filiados a esta
corrente, diante do que dispõe o artigo 1.170 do Código Civil. "Às pessoas que não puderem contratar é facultado, não obstante, aceitar doações puras".
CARVALHO SANTOS ao comentar esse artigo alerta o intérprete: "Precisa-se entender
inteligentemente o texto legal. Quando o Código permite que as pessoas que não podem
contratar possam, todavia, aceitar doações puras, sem intervenção dos representantes legais respectivos, compreende-se facilmente a razão disso, que consiste precisamente em ser a doação pura um ato que somente vantagens pode trazer ao beneficiado por ela. Mas, apesar disso, não é possível admitir-se a regra com uma amplitude exagerada, por isso não se compreenderia como fosse a lei tolerar, por exemplo, que um louco ou uma criança de cinco anos pudesse assinar uma escritura, aceitando a doação". (Código Civil Interpretado - 4.a
Edição vol. XVI - Coment. ao art. 1.170, pág. 362).
JOÃO LUIZ ALVES segue a mesma opinião: "Para que o incapaz possa aceitar, diz ele, é preciso que possa manifestar o seu assentimento. Por isso, parece-nos que o texto se refere somente aos relativamente incapazes".
O E. Tribunal de Justiça do nosso Estado seguiu quase que sem discrepância essa orientação.
Nas doações puras de bens imóveis de pais a filhos menores, para que possam se aperfeiçoar e concluir na própria escritura, mister se faz que, aos absolutamente incapazes, seja dado um curador especial para aceitar, por eles, a liberalidade que os seus progenitores lhes fazem, eis que os pais não podem figurar na doação na dupla qualidade de doadores e representantes dos donatários. A nomeação desse curador especial, argumentam, é de rigor, sempre que no exercício do pátrio poder colidirem os interesses dos pais com os dos filhos (art. 387 do Cód. Civil). Sem esse curador especial, nem o Tabelião poderá aceitar a doação pelos menores, como antigamente se fazia, porque o preceito permissivo da aceitação do Tabelião pelos menores, existente nas Ordenações Filipinas (Livro IV - Tít. 63, princ.), não foi reproduzido pelo Código Civil.
Nesse sentido são as decisões uniformes do E. Conselho Superior da Magistratura do Estado proferidas: no Ag. de Petição n. 37.936 da comarca de Bragança Paulista, publicada no D. da Just. de 16-Julho-1948; no acórdão inserto na Rev. dos Trib. Vol. 186/338; no Ag. de Petição n. 61.641 da comarca de Ituverava publicada no D. Just. de 27 de Fevereiro de 1,953 - pág. 3. Seguem também a mesma orientação as decisões das diversas Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça de S. Paulo contidas nos acórdãos publicados na Rev. dos Trib. vol. 180/288 - vol.
195/227 - vol. 232/98 - vol. 254/332.
Levou o nosso E. Tribunal a situações extremas essa sua orientação. Concluiu pela anulação de uma doação feita a um menor que falecera sem aceitá-la, quer por intermédio de um curador especial, quer pessoalmente, uma vez que a morte o colheu antes de ter atingido a idade pela qual, sozinho, pudesse ter manifestado o seu assentimento à liberalidade. Determinou, em conseqüência, a 2.ª Câmara Cível, o cancelamento da transcrição do imóvel efetuada em nome do menor. (Rev. dos Trib. vol. 187/805).
E, firmando cada vez mais esse ponto de vista, de molde a espancar quaisquer dúvidas a
respeito as Câmaras Civis Reunidas desse E. Tribunal, em recurso de revista, por maioria de votos, decidiram: "A aceitação, mesmo nas doações puras não se presume; os que não puderem contratar hão de aceitar o contrato, representados pelo seu tutor com autorização do juiz." (Rev. dos Trib. vol. 208/360).
Entendemos, porém, com a devida vênia, que o E. Tribunal de Justiça não acertou, e,
enveredou pelo pior caminho. A interpretação dada pela Alta Corte da Justiça Paulista ao artigo 1.170 do Código Civil, esposando o pensamento de CARVALHO SANTOS e JOÃO Luiz ALVES, é cerebrina. Não há como se distinguir, nesse dispositivo, os absolutamente incapazes dos relativamente incapazes. O preceito é claro: - "Às pessoas que não puderem contratar" - e aqui não se faz distinção alguma - "é facultado, não obstante, aceitar doações puras".
- Ubi lex non distinguit, nec interpres distinguere debet.
E, se se fizer essa distinção, para se dar um curador especial aos absolutamente incapazes a fim de aceitar as doações puras a eles feitas, o art. 1.170 redundará em uma desnecessidade. Será um dispositivo completamente inútil e supérfluo. Com efeito, de acordo com a regra do artigo 84 do Código 'Civil os incapazes podem participar de todos os atos jurídicos. Se forem absolutamente incapazes serão representados pelos pais, tutores ou curadores, e, se forem relativamente incapazes, participarão pessoalmente dos atos jurídicos, mas serão assistidos por aquelas pessoas. Ora, impor-se a interpretação do art. 1.170 do C. Civil, de acordo com o pensamento daqueles civilistas e da corrente vencedora do E. Tribunal de Justiça, será considerar-se esse dispositivo completamente supérfluo e inútil, porque a situação já estava perfeitamente prevista no artigo 84 do Código Civil. E, não é lícito a qualquer intérprete, dentro de um corpo de leis, e de acordo com os melhores princípios da hermenêutica, considerar um dispositivo legal sem finalidade, com caráter apenas de superfetação. Se o preceito legal existe, é para ter uma finalidade.
Mas, é o caso de se indagar, agora, como aceitarão as doações puras os menores de 16 anos, absolutamente incapazes? Comparecendo ao ato, à escritura, para manifestarem o seu assentimento à liberalidade? Evidentemente, não. Os menores de 16 anos não possuem discernimento suficiente para declararem sozinhos a sua vontade em qualquer ato jurídico, mesmo nas doações puras.
É noção rudimentar que, nos contratos, a aceitação não precisa ser sempre expressa. Há a aceitação tácita ou a presumida, (art. 1.079 do Cód. Civil). E, dentro do próprio capítulo da doação, o legislador nos dá um exemplo de aceitação tácita, ao declarar, no art. 166, que o doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita, ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça dentro nele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo.
Ora, o legislador no artigo 1.170 do C Civil facultando às pessoas que não puderem contratar aceitar doações puras, não quis, à toda evidência, que uma criança de 2 ou 5 anos comparecesse em uma escritura pública e declarasse aceitar a doação. Nem, por outro lado, impôs que, nessas doações, fosse dado ao menor um curador especial, pois a exigência do art. 387 não é de se aplicar às doações puras onde não há qualquer colisão de interesses entre pais e filhos. Determinou, tão só, que os absolutamente incapazes (remissão ao art. 5.º existente no art. 1.170) pudessem aceitar as doações puras, sem impor qualquer formalidade para essa aceitação. É que, essa aceitação, para os menores de 16 anos, é naturalmente tácita.
E, esse é, exatamente, o pensamento e a interpretação cristalina que nos dá o extraordinário jurista CLÓVIS BEVILÁQUA, nestas palavras: "A doação pura é ato essencialmente benéfico, somente proveito leva ao donatário: entende-se aceita, sem a intervenção do representante legal do donatário... E este é o pensamento do nosso art. 1.170. A lei, facultando a aceitação aos incapazes, relativamente a doações puras, quer dizer que essas liberalidades produzem efeito, consideram-se aceitas, desde que o doador as realiza. É o poder social que se manifesta na lei suprindo a incapacidade do donatário, tornando a doação perfeita, não obstante a incapacidade do donatário, e afastando, neste caso, a interferência do representante legal, que somente aparecerá depois, como administrador do patrimônio do incapaz (Código Civil
Comentado - vol. IV - Obsrs. 2.ª ao art. 1.170).
A fonte do art. 1.170 do Código Civil Brasileiro foi inegavelmente o art. 1.478 do Código Civil Português, assim redigido: "As pessoas, que não podem contratar, não podem aceitar, sem autorização das pessoas a quem pertencem concedê-las, doações condicionais ou onerosas.
“Porém, as doações puras e simples, feita a tais pessoas, produzem efeito, independentemente de aceitação, em tudo o que aproveitar aos donatários”. E, esclarece o notável civilista lusitano, CUNHA GONÇALVES: "A doação pura a favor de incapazes nem por isso é ato unilateral como o testamento e não cessa de ser contrato; somente a aceitação dela pelo incapaz ou pelo seu representante legal é subentendida ou presumida pela lei portuguesa, como a presume a lei brasileira, art. 1.166, no caso neste declarado". (Princípios de Direito Civil, - Vol. 2.º, págs. 945/946).
O Supremo Tribunal Federal, em embargos ao recurso extraordinário n. 3.983, de São Paulo, chamado a manifestar-se sobre a questão, declarou, peremptoriamente: "Na faculdade dos incapazes aceitar doações puras, não se distingue entre os absolutamente incapazes dos relativamente incapazes". (Rev. dos Trib. Vol. 191/399).
E, felizmente, o próprio Tribunal de Justiça de São Paulo está mudando de orientação,
começando a se bitolar pelo caminho certo. Na apelação Cível n. 85.248 de Bragança Paulista, a 3.ª Câmara Cível, por votação unânime, assim se manifestou: "Exigir-se aceitação expressa de quem não pode contratar para a validade de ato do qual só benefícios lhe advém, como da doação pura e simples, é, em realidade, faltar à proteção que o estatuto civil tem levantado sobre os privados da razão ou que ainda não se podem dirigir". (Rev. Trib. vol. 277/ pág. 309).
EM CONCLUSÃO, podemos convictamente afirmar: a) - as doações puras e simples de imóveis podem ser efetuadas pelos pais aos seus filhos menores de 16 anos, sem qualquer interferência de curador especial para aceitá-las, pois a aceitação desses menores é naturalmente tácita. O art. 1.170 do Código Civil é de caráter excepcional, pelos próprios termos em que está redigido, e em confronto com o art. 84 do mesmo estatuto legal. Essas doações considerar-se-ão perfeitas e acabadas no momento da celebração da escritura. Os maiores de 16 anos comparecerão pessoalmente no ato para aceitar a liberalidade; a) -
Consideram-se doações puras e simples as que não estão subordinadas a condições, encargos ou vínculos. Ressalte-se, porém, que estão incluídas entre as doações puras as doações feitas pelos pais aos filhos com reserva de usufruto a favor dos doadores (Rev. dos Trib. vol. 103/577; vol 109/668;
vol. 117/136; vol. 118/624; vol. 124/709; vol. 128/182; vol. 178/136; Rev. Forense vol. 68/137; vol. 78/528; vol. 80/156; vol. 126/491). c) - Essas doações puras e simples podem ser transcritas no Registro de Imóveis sem a prova de aceitação de donatário exigida pelo art. 857, n. III do Cód. Civil e § único do art. 233 do Decreto n. 4.857, de 9 de Novembro de 1939 (Reg. Públicos), porque já estão naturalmente aceitas, pela aceitação tácita ou presumida do donatário.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
FILHO, ELVINO SILVA. Doação de Imóveis a Filhos Menores. Uma analise sob a norma-da-razão. Biblioteca Digital Medicina Anima, ano 13, n. 2277. 22 Outubro 2009. Disponível em: . Acesso em: 28 Out. 2009.
Particularidades do registro do contrato de promessa de compra e venda
Diante das diversas incertezas presentes nas relações jurídicas do mundo moderno, é cada vez mais comum a utilização dos contratos preliminares, na impossibilidade da concretização dos contratos definitivos. Este contrato particular de natureza acessória tem como finalidade concluir o contrato principal e este, por sua vez, visa à concretização da prestação pactuada preliminarmente. O contrato de promessa de compra e venda de imóveis é uma espécie de contrato preliminar no qual o promitente vendedor se obriga a outorgar a escritura definitiva de compra e venda com o promitente comprador, no tempo, modo e lugar definidos no instrumento preliminar. A promessa de compra e venda pode ser formalizada com ou sem cláusula de arrependimento. Na primeira hipótese, o promitente comprador, após cumprir todas as exigências pactuadas no contrato tem o direito de exigir do promitente vendedor a concretização do negócio jurídico através da lavratura da escritura definitiva e posterior registro no ofício imobiliário, valendo-se da ação judicial cabível.
Ao receber o contrato de promessa de compra e venda, o oficial de registro de imóveis deve se ater primeiramente a três fatores básicos e fundamentais para a validade do negócio jurídico, previstos no artigo 104 do Código Civil: Agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei. O agente capaz é o possuidor de capacidade de fato e capacidade de negociação. O objeto lícito possível, determinado ou determinável, de acordo com o ilustre professor Cezar Fiúza é “aquele realizável, tanto materialmente como substancialmente”, ou seja, que não se vincula a coisas impossíveis como a venda de um terreno na Lua, por exemplo, ou a coisas ilegais como a venda de drogas ilícitas e afins. O terceiro requisito para a validade do negócio jurídico (forma prescrita ou não defesa em lei) é o ponto central deste artigo, uma vez que incorre em diversas interpretações em todo o país.
Primeiramente, é necessário se esclarecer que é nulo o negócio jurídico que não possuir a forma prescrita em lei, de acordo com o artigo 166, IV do Código Civil. Pois bem, passemos às questões em debate. De acordo com o artigo 108 do Código Civil: “Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o salário mínimo vigente no País.” Ao se analisar o artigo 1417 do referido diploma legal, conclui-se que o promitente comprador, mediante promessa de compra e venda em que não se pactuou o arrependimento, por instrumento público ou particular, registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire direito real à aquisição do imóvel. Ou seja, o direito do promitente comprador é um direito real e como tal deveria se enquadrar na definição do artigo 108 acima explicitada. A maioria dos oficiais de registro de imóveis entende que o artigo 1417 do Código Civil tem uma abrangência ampla, podendo ser registrado qualquer contrato de promessa de compra e venda celebrado através de instrumento particular, independentemente de seu valor.
No meu entendimento e no de alguns outros autores, o contrato de promessa de compra e venda sem cláusula de arrependimento somente merece ser registrado sob a forma particular quando versar sobre negócios com valores inferiores a trinta salários mínimos, por expressa disposição legal. Apesar do artigo 462 do Código Civil prescrever que o contrato preliminar deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado, exceto quanto à forma, entendo que a promessa de compra de imóvel é um contrato preliminar atípico, uma vez que gera direito real de aquisição ao promitente comprador quando registrado no ofício imobiliário competente e como tal deve se envolver de uma segurança jurídica maior que os demais.
De acordo com Francisco Amaral : “segurança jurídica significa paz, a ordem e a estabilidade e consiste na certeza de realização do direito. Os sistemas jurídicos devem permitir que cada pessoa possa prever o resultado de seu comportamento, o que ressalta a importância do aspecto formal das normas jurídicas, a sua forma de expressão.
O direito tem, por isso, como um de seus valores fundamentais, para muitos o primeiro na sua escala, a segurança, que consiste, precisamente, na certeza da ordem jurídica e na confiança de sua realização, isto é, no conhecimento dos direitos e deveres estabelecidos e na certeza de seu exercício e cumprimento, e ainda na previsibilidade dos efeitos do comportamento pessoal”.
O negócio jurídico deve sempre se cercar da maior eficácia e presunção de veracidade possível. E nos parece óbvio que ao passar pelo crivo de um tabelião, ou de qualquer outro agente que possua competência para a prática de atos notariais, um contrato de promessa de compra e venda recebe uma espécie de filtragem realizada por um profissional dotado de notável saber jurídico e de fé-pública, e como tal reduz de maneira bastante significativa a possibilidade de fraudes, simulações, dentre outras conseqüências que podem acarretar a nulidade do ato.
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Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
Âmbito Juridico. Particularidades do registro do contrato de promessa de compra e venda. Uma análise sob a norma-da-razão. ano 13, n. 2277. 25 Outubro 2009. Disponível em: Âmbito Juridico. Acesso em: Setembro. 2009.
Incorporação de direito aquisitivo por Ivanildo Figueiredo
Publicado em: 15/10/2009
O aumento do capital de sociedade empresarial ou comercial pode ser realizado mediante incorporação ou conferência de bens.
Geralmente, essa incorporação é promovida pelo sócio, que transfere o imóvel de sua propriedade para a empresa, passando o imóvel a ser representado pelas quotas ou ações correspondentes ao capital. O imóvel deve ser integralizado ao capital pelo valor de sua avaliação, por meio de instrumento particular ou escritura pública. No caso de sociedade anônima, a avaliação dos bens será feita por três peritos ou empresa especializada (Lei 6.404/76, art. 8º).
O instrumento de incorporação deve ser arquivado na Junta Comercial, e a certidão dos atos de constituição e de alteração de sociedades mercantis, é o documento hábil para a transferência, por transcrição no cartório de registro de imóveis, “dos bens com que o subscritor tiver contribuído para a formação ou aumento do capital social” (Lei 8.934/94, art. 64). Não existe qualquer dúvida quanto a esse procedimento de incorporação ou conferência de bens ao capital quando o imóvel já é de propriedade do sócio e assim está registrado no cartório de imóveis. Dúvidas são levantadas, todavia, quando o imóvel ainda não pertence definitivamente ao sócio, quando este é titular, apenas, do direito aquisitivo representado em contrato de promessa de compra e venda. Neste caso, o sócio pode incorporar ao capital da sociedade o direito aquisitivo do qual é titular, determinado pelo valor efetivamente pago no contrato de promessa de compra e venda. De acordo com a legislação, “o capital social poderá ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro” (Lei 6.404/76, art. 7º, Código Civil, art. 997). Com a incorporação do direito aquisitivo ao capital, expresso em moeda corrente, esse ato equivale a uma cessão, razão pela qual a sociedade passa a ser titular desse direito perante o proprietário e vendedor do imóvel, para fins de lavratura da escritura definitiva.
Mas para a validade dessa operação, o instrumento de incorporação depende de arquivamento na Junta Comercial, e a certidão de arquivamento deverá ser registrada no cartório de imóveis. Na incorporação de imóvel ao capital, não incide o imposto de transmissão inter vivos (ITBI), assim como não é devido laudêmio, tendo em vista que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera essa operação como não onerosa, representando uma simples troca de imóvel por quotas ou ações do capital, sem modificação quantitativa do patrimônio do sócio (STJ, 2ª Turma, RESP 1.104.363-PE, julgado em 01/10/2009). Não é cabível, contudo, a incorporação de direito aquisitivo se o contrato de promessa de compra e venda não estiver quitado. Isto porque o direito aquisitivo ainda não se consolidou para efeito de determinação do valor a ser incorporado ao capital, assim como o contrato está sujeito a rescisão por inadimplemento.
» Ivanildo Figueiredo é professor da Faculdade de Direito do Recife/UFPE e Tabelião do 8º Ofício de Notas da Capital
Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
FIGUEIREDO, IVANILDO. Incorporação de Direito Aquisitivo. Uma análise sob a norma-da-razão. Anoreg - BR, Publicado em: 15/10/2009. Disponível em: Fonte: ’Jornal do Comercio - PE - PE – Economia’<http://www.anoreg.org.br/?pagina=visualizar_noticia&cod=20235>. Acesso em: 25 set. 2009.
Aula de Ética e Responsabilidade Civil do Curso de Pós Graduação em Direito Notarial e Registral pela Universidade IESB - Instituto de Educação Superior de Brasília, estudo este que aborda diverso tipos de jurisprudências decisões e doutrinas na esfera da ética da área penal civil e administrativa que norteiam a atividade desses delegados do estado. Tabeliães e Ofíciais.
INOREG - INSTITUTO NOTARIAL E REGISTRAL.
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO LATO SENSUEM DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL.
DISCIPLINA – ÉTICA E RESPONSABILIDADE CIVIL DO NOTÁRIO E DO REGISTRADOR.
PROF. DR. CLAYTON REIS.
BRASILIA – DF.
2009.
MÓDULO 1.
ÉTICA DO NOTÁRIO E DO REGISTRADOR
ÉTICA (ETHIKOS – ciência da alma) – CONCEITO.Segundo o Dicionário HOUAISS, poderemos conceituar a ética sob diversos aspectos, que delineiam de forma precisa esse importante principio norteador do COMPORTAMENTO HUMANO:
Não faz muito tempo, LEON ELDERS observou Santo Tomás Aquino, compreendendo a passagem de Aristóteles na ÉTICA A NICÔMACO, compreendeu-a no sentido de que o fim da ética não é apenas o conhecimento – non est sola congnitio – mas também a ação humana.
Parte da filosofia responsável pela investigação dos princípios que motivam, distorcem, disciplina ou orientam o comportamento humano, refletindo especialmente a respeito da essência das normas, valores, prescrições e exortações presentes em qualquer realidade social em doutrinas racionalistas e metafísicas. É, ainda, estudo das finalidades últimas, ideais e, em alguns casos, transcendentes, que orientam a ação humana para o máximo de harmonia, universalidade, excelência ou perfectibilidade, o que implica a superação de paixões e desejos irrefletidos no empirismo, materialismo ou positivismo. Trata, igualmente, estudo dos fatores concretos (afetivos, sociais etc.) que determinam à conduta humana em geral, estando tal investigação voltada para a consecução de objetivos pragmáticos e utilitários, no interesse do indivíduo e da sociedade.
Segundo ensina DE PLÁCIDO E SILVA[1], a ética poderá ainda ser conceituada de forma pragmática: “na terminologia técnica profissional, é o vocábulo usado, sob a expressão de ética profissional para indicar a soma de deveres, que estabelece a norma de conduta do profissional no desempenho de suas atividades e em suas relações com o cliente e todas as demais pessoas com quem possa ter trato”.
Em regra a, a ética profissional é fundada no complexo de normas, estabelecidas pelos usos e costumes. Mas pode ser instituída por órgãos, a que se defere autoridade para dirigir e fiscalizara profissão, tais como o fazem o estatuto da OAB, CRM, CREA, CFO e outros assemelhados.
No caso dos NOTÁRIOS E REGISTRADORES, merece especial destaque a ÉTICA NOTARIAL E REGISTRAL, consolidada na idéia de comportamento: VERIFICAÇÃO DE CONDUTA CONDIGNA PARA O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO (artigo 14, VI da LNR) e PROCEDER DE FORMA A DIGNIFICAR A FUNÇÃO EXERCIDA, TANTO NAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS COMO NA VIDA PRIVADA (artigo 30, inciso V da LNR).
Portanto, uma conduta em que predomina o princípio do respeito à dignidade da pessoa humana previsto no artigo 1º, inciso III da CF/88.
Segundo Marcos Fernandes Gonçalves da Silva[2], “Aqui definimos ética de forma abrangente como um ramo da axiologia que pretende compreender a natureza da moralidade, distinguindo entre o certo e o errado, o bem e o mal, a virtude e a não virtude, o justo do injusto. Todavia, a ética se aproxima da lógica também, pois ela envolve o estudo sistemático, baseado na lógica formal e informal, da moralidade dos atos e de suas conseqüências”.
Diante dessas breves considerações, poderemos assinalar que a ética representa um modus vivendi dos seres humanos ligado aos valores universais consagrados em princípios éticos.
EMANUEL KANT no texto de sua obra A CRITICA DA RAZÃO PURA (1781) já proclamara: “Nunca nos preocupemos com a felicidade; cumpramos o nosso dever. A moral não é propriamente a doutrina do modo de sermos felizes, e sim do modo como podemos tornar-nos dignos da felicidade”.
De acordo com José Jairo Gomes[3], “A lei moral kantiana traduz-se num imperativo categórico que pode ser explicitado nas seguintes fórmulas”:
·Aja de modo que a máxima de sua ação possa se tornar universal;
·Aja de modo a tratar a humanidade, tanto em sua pessoa como na de outros, sempre como fim e nunca como meio;
·Agir sempre de modo que a vontade possa, por causa de sua máxima, considerar a si mesma como instituidora de uma legislação especial.
Nessa linha de conduta L. Cabral de Moncada[4], professor da Faculdade de Direito de Coimbra proclama que, “Assim, como não pode haver espírito, sem haver previamente vida e matéria, assim não faria sentido falar de valores espirituais, SEM UM SUBSOLO DE VALORES VITAIS SOBRE QUE OS PRIMEIROS SE ALICERCEM E QUE OS POSSIBILITEM. PRIMUM VIVERE, DIZ A SENTENÇA”.
Por sua vez, David Hume[5], assinala que: “Se a moralidade não tivesse naturalmente nenhuma influência sobre as paixões e ações humanas, seriam inúteis fazer tanto esforço para inculcá-las; e nada seria mais vão que aquela profusão de regras e preceitos tão abundantes em todos os moralistas”.
Os valores éticos são valores perenes, imutáveis em virtude da sua essencialidade, como a gravidade que ordena e coordena todo equilíbrio universal entre os astros e sistemas universais e, por essa razão, constituem paradigmas a nortear os seres humanos (mutáveis) em seus conflitos existenciais.
Nesse sentido, L. Cabral de Moncada[6] conclui que, “Elas constituem um depósito de humus onde se alimentam os valores absolutos, um como que momento de eternidade, deixando no fundo dos imperativos e exigências da vida, dando origem aí aos diferentes direitos naturais ou jusnaturalimos, próprios de todos os sistemas de legislação positiva”.
DECRETO NÚMERO 1.171 DE 22 DE JUNHO DE 1994.
APROVA O CÓDIGO DE ÉTICA PROFISSIONAL DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL DO PODER EXECUTIVO FEDERAL
DAS REGRAS DEONTOLÓGICAS
I - A dignidade, o decoro, o zelo, a eficácia e a consciência dos princípios morais são primados maiores que devem nortear o servidor público, seja no exercício do cargo ou função, ou fora dele, já que refletirá o exercício da vocação do próprio poder estatal. Seus atos, comportamentos e atitudes serão direcionados para a preservação da honra e da tradição dos serviços públicos.
II - O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art. 37, caput, e § 4°, da Constituição Federal.
III - A moralidade da Administração Pública não se limita à distinção entre o bem e o mal, devendo ser acrescida da idéia de que o fim é sempre o bem comum. O equilíbrio entre a legalidade e a finalidade, na conduta do servidor público, é que poderá consolidar a moralidade do ato administrativo.
IV- A remuneração do servidor público é custeada pelos tributos pagos direta ou indiretamente por todos, até por ele próprio, e por isso se exige, como contrapartida, que a moralidade administrativa se integre no Direito, como elemento indissociável de sua aplicação e de sua finalidade, erigindo-se, como conseqüência em fator de legalidade.
V - O trabalho desenvolvido pelo servidor público perante a comunidade deve ser entendido como acréscimo ao seu próprio bem-estar, já que, como cidadão, integrante da sociedade, o êxito desse trabalho pode ser considerado como seu maior patrimônio.
VI - A função pública deve ser tida como exercício profissional e, portanto, se integra na vida particular de cada servidor público. Assim, os fatos e atos verificados na conduta do dia-a-dia em sua vida privada poderão acrescer ou diminuir o seu bom conceito na vida funcional.
VII - Salvo os casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior do Estado e da Administração Pública, a serem preservados em processo previamente declarado sigiloso, nos termos da lei, a publicidade de qualquer ato administrativo constitui requisito de eficácia e moralidade, ensejando sua omissão comprometimento ético contra o bem comum, imputável a quem a negar.
VIII - Toda pessoa tem direito à verdade. O servidor não pode omiti-la ou falseá-la, ainda que contrária aos interesses da própria pessoa interessada ou da Administração Pública. Nenhum Estado pode crescer ou estabilizar-se sobre o poder corruptivo do hábito do erro, da opressão, ou da mentira, que sempre aniquilam até mesmo a dignidade humana quanto mais a de uma Nação.
IX - A cortesia, a boa vontade, o cuidado e o tempo dedicados ao serviço público caracterizam o esforço pela disciplina. Tratar mal uma pessoa que paga seus tributos direta ou indiretamente significa causar-lhe dano moral. Da mesma forma, causar dano a qualquer bem pertencente ao patrimônio público, deteriorando-o, por descuido ou má vontade, não constitui apenas uma ofensa ao equipamento e às instalações ou ao Estado, mas a todos os homens de boa vontade que dedicaram sua inteligência, seu tempo, suas esperanças e seus esforços para construí-los.
X - Deixar o servidor público qualquer pessoa à espera de solução que compete ao setor em que exerça suas funções, permitindo a formação de longas filas, ou qualquer outra espécie de atraso na prestação do serviço, não caracteriza apenas atitude contra a ética ou ato de desumanidade, mas principalmente grave dano moral aos usuários dos serviços públicos.
XI - 0 servidor deve prestar toda a sua atenção às ordens legais de seus superiores, velando atentamente por seu cumprimento, e, assim, evitando a conduta negligente Os repetidos erros, o descaso e o acúmulo de desvios tornam-se, às vezes, difíceis de corrigir e caracterizam até mesmo imprudência no desempenho da função pública.
XII - Toda ausência injustificada do servidor de seu local de trabalho é fator de desmoralização do serviço público, o que quase sempre conduz à desordem nas relações humanas.
XIII - 0 servidor que trabalha em harmonia com a estrutura organizacional, respeitando seus colegas e cada concidadão, colabora e de todos pode receber colaboração, pois sua atividade pública é a grande oportunidade para o crescimento e o engrandecimento da Nação.
INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES EM FACE DA LEI 8.935/94.
Art. 25. O exercício da atividade notarial e de registro é incompatível com o da advocacia, o da intermediação de seus serviços ou o de qualquer cargo ou emprego ou função pública, ainda que em comissão.
Par. 2º. A diplomação, na hipótese de mandato eletivo, e a posse., nos demais casos, implicará no afastamento da atividade.
Art. 26. Não são acumuláveis os serviços enumerados no artigo 5º
Par. único. Poderão, contudo, ser acumulados nos Municípios que não comportarem, em razão do volume dos serviços ou da receita, a instalação de mais de um dos serviços.
Art. 27. No serviço de que é titular o notário e o registrador não poderão praticar, pessoalmente, qualquer ato de seu interesse, ou de interesse de seus cônjuges ou de parentes, na linha reta, ou na colateral consangüíneos ou afins, até o terceiro grau,
MÓDULO 2.
ÉTICA COMO PRÍNCIPIO FUNDAMENTAL DA ORDEM JURÍDICA.
O caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988 proclama que a administração publica direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios:
·Legalidade;
·Impessoalidade;
·Moralidade;
·Publicidade;
·Eficiência.
Para José Jairo Gomes[7]: “O Direito parte do ponto em que a Ética e a Moral chegaram, uma vez que recolhe os mais relevantes preceitos por elas construídos, sintetizando-os e transformando-os em regras jurídicas que vão reger a conduta na sociedade”.
Na ótica de Alexandre de Moraes[8], “A Constituição Federal, ao consagrar o principio da moralidade administrativa como vetor da atuação da administração pública, igualmente consagrou a necessidade de proteção à moralidade e responsabilização do administrador público amoral ou imoral”.
DECISÃO - STJ: A Lei nº. 8.429/92, da Ação de Improbidade Administrativa, explicitou o cânone inserto no artigo 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, tendo por escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (artigo 9º); b) causem prejuízo ao erário público (artigo 10); e c) atentem contra os princípios da Administração Pública (artigo 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa. (In STJ – REsp. número 713.537/GO – 1ª Turma – Relator: Min. Luiz Fux – julgado em 23.10.2007 – DJU de 22.11.2007, p. 188).
E, adiante, ALEXANDRE DE MORAES assinala com tonalidade de cores que, “a conduta do administrador público em desrespeito ao principio da moralidade administrativa enquadra-se nos denominados atos de improbidade, previstos pelo artigo 37, Par. 4º, da Constituição Federal, e sancionada com a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível, permitindo ao Ministério Público a propositura da ação civil pública por ato de improbidade, com base na Lei número 8.429/92 para que o Poder Judiciário exerça o controle jurisdicional sobre lesão ou ameaça de lesão do patrimônio público”.
Como ressalta Hely Lopes Meirelles, “não se trata – diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito – da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração”.
“O agente público não só tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal qualidade, como a mulher de César”. (In STF – 2ª. Turma – RExtr. No. 160.381-SP – Rel. Min. Marco Aurélio, v.u. - RTJ 153/1.030).
“O princípio da moralidade está intimamente ligado com a idéia de probidade, dever inerente do administrador público. Como recorda Mauricio Ribeiro Lopes, o velho e esquecido conceito do probus e do improbus administrador público está presente na Constituição da República, que pune a improbidade na Administração com sanções políticas, administrativas e penais”. (In LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro, Ética e administração pública, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, p. 57).
Para o dicionário HOUAISS probidade significa: “qualidade do que é probo, integridade, honestidade, retidão, na função administrativa: integridade, honestidade no tratamento da coisa pública por parte dos administradores e funcionários públicos”.
A ética é, por conseqüência, pressuposto formal de todo e qualquer ato da administração pública, seja da administração publica direta, indireta ou delegada, como é o caso dos Notários e Registradores, que são agentes públicos por delegação detentores de fé pública.
MÓDULO 3.
ÉTICA NA ATIVIDADE NOTARIAL E REGISTRAL.
O notário, como depositário da fé pública, da qual foi investido pelo Estado no exercício de suas funções, se reveste de credibilidade, certeza e segurança jurídica em todos os documentos que intervém.
Segundo os preceitos contidos na LNR, os notários e registradores têm a obrigação de ser corretos, honestos, leais e diligentes em seu trabalho, bem como, nas relações com a sociedade em que desenvolve sua atividade, com as pessoas que requerem seus serviços e com os companheiros de profissão.
Deverá atuar com a maior deferência e exaltação a dignidade de sua atividade profissional, abstendo-se de todo e qualquer comportamento que possa presumir descrédito profissional ou pessoal.
Em conseqüência, velará pelo cumprimento destes deveres por si mesmo e por seus colegas de profissão. Como advogado, no geral, também deverá cumprir fielmente os preceitos que impõem os cânones da ética profissional e, em particular, os que desempenham como notário e registrador.
FUNDAMENTOS LEGAIS DA POSTURA ÉTICA DO NOTÁRIO E REGISTRADOR.
(A). Art. 4º da Lei N. 8.935/94: “Os serviços notariais e de registro serão prestados, de MODO EFICIENTE E ADEQUADOS...”.
(B). Art. 14 da Lei n. 8.935/94: A delegação para o registro da atividade notarial e de registro depende dos seguintes requisitos:
VI – verificação de CONDUTA CONDIGNA PARA O EXERCICIO DA PROFISSÃO.
(C). Art. 30 da Lei n. 8.935/94. São deveres dos notários e dos oficiais de registro:
II – atender as partes com EFICIÊNCIA, URBANIDADE E PRESTEZA;
V – PROCEDER DE FORMA A DIGNIFICAR A FUNÇÃO EXERCIDA, tanto nas atividades profissionais como na vida privada.
(D). Art. 31 da Lei n. 8.935/94. São infrações disciplinares que sujeitam os notários e os oficiais de registro as penalidades previstas nesta Lei:
II – CONDUTA ATENTATÓRIA ÀS INSTITUIÇÕES NOTARIAIS E DE REGISTRO.
MÓDULO 4.
NORMAS DE CONDUTA DO NOTÁRIO E REGISTRADOR
MÓDULO 4.1.
DEVERES DO NOTÁRIO E REGISTRADOR FRENTE À SOCIEDADE.
Artigo 22 do CDC – Lei número 8.078/90: “Os órgãos públicos, por si ou suas empresas concessionárias, permissionárias ou qualquer outra forma de empreendimento, são obrigadas a fornecer serviços ADEQUADOS, EFICIENTES, SEGUROS quanto aos essenciais, contínuos”.
Artigo 23 do CDC: “A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade”.
Como depositário da fé pública delegado pelo Estado, o notário e registrador cumprem com suas obrigações de FIDELIDADE e proteção aos princípios fundamentais que o caracterizam. Em todo momento terá em mente que é um profissional do Direito que exerce uma função pública e, como tal, sua função é pessoal, indivisível e indelegável. Em nenhum caso poderá delegar a outrem a realização daqueles atos que a lei lhe delegou com exclusividade dentro da sua função.
·O notário e registrador não ocultarão das autoridades competentes incompatibilidades ou incapacidade legal que advier ou sobrevier no exercício da profissão. Tão pouco poderá negar, desfigurar, ou alterar de qualquer modo, datas ou informes decorrentes da sua função.
·O notário deve procurar uma melhor capacitação profissional, mediante a participação em atividades acadêmica e profissional que contribuam pára a atualização dos seus conhecimentos jurídicos.
·Deverá abster-se de oferecer ao público gestões ou intervenções incompatíveis com a profissão notarial e registral ou oferecer dádivas, benefícios, comissões ou compensações alguma para conseguir clientela. Tampouco deverá aceitar ou solicitar honorários extras ou outros benefícios para a realização de atuações incompatíveis com sua função notarial ou registral.
·Evitará a publicidade excessiva, limitando-se a publicação de seu nome, domicílio, telefone e horas de trabalho, assim como informação relativa a seus serviços profissionais guardando o decoro e dignidade da profissão.
·A embriaguez habitual, ou o uso de substâncias controladas e em geral, a conduta que não esteja de acordo com a dignidade e respeito do cargo é indigna do notário e registrador e não será permitida.
·Não poderá negar-se a prestar a função notarial ou registral sem causa justificada, nem poderá autorizar a saída de documentos fora de sua jurisdição.
MÓDULO 4.2.
DEVERES DO NOTÁRIO E REGISTRADOR FRENTE ÀS PESSOAS QUE REQUEREM SEUS SERVIÇOS.
CONSTITUI DEVER FUNDAMENTAL DO NOTÁRIO E REGISTRADOR A ESTRITA OBSERVÂNCIA DAS DISPOSIÇÕES LEGAIS E REGULAMENTARES VIGENTES PARA OFERECER UM SERVIÇO DE QUALIDADE E EFICIÊNCIA A TODOS AQUELES QUE REQUEREM SEU MINISTÉRIO.
Entre seus deveres primordiais se encontram o assessoramento, conselho, informações sobre o assunto solicitado pelas pessoas que procuram seus serviços profissionais, ainda que solicitados. Aos notários e registradores compreendem os devidos cuidados sobre o estado de antecedentes, a seleção e redação do instrumento adequado ao ato, o conhecimento ou identificação, o exame da capacidade dos outorgantes e as conseqüências do negócio jurídico que pretende realizar.
·Constituirá violação ética a demora injustificada da entrega de documentos aos interessados ou destinar a remuneração pelos serviços prestados para outra atividade que não seja aquela disposta pelas partes, ou retê-los sob qualquer pretexto.
·Não poderá lavrar documentos em que intervenham seus parentes dentro dos graus proibidos, ou que contenham disposições em seu benefício; e nos casos em que compareçam instituições, sociedades ou pessoas jurídicas em que o notário ou registrador tenham participação de controle majoritário.
·Aconselhar ao cliente a adoção de formas jurídicas ou documentos inadequados ou desnecessários, com o propósito de obter uma maior retribuição, constitui violação da ética.
·Também será antiético demorar, sem causa justificada, reter valores entregues pelo cliente no exercício de sua função notarial ou registral.
·Não deverá reter documentos indevidamente com o objetivo de assegurar sua intervenção em novos negócios, nem obrigar direta ou indiretamente os clientes a utilizar seus serviços notariais.
·Deverá guardar sempre o segredo profissional, ser prudente e discreto garantindo a confidencialidade dos atos e circunstancias que conheça em todas as fases do serviço ou gestão notarial e ou registral. Esta obrigação subsiste ainda que não tenha prestado o serviço ou não o tenha finalizado. Esta norma aplicará também de forma restrita e pessoal da serventia.
·O protocolo a cargo do notário e registrador é secreto e pertence ao Estado, pelo o que o notário e ou o registrador não poderão facilitar as partes nem a terceiros acesso algum ao mesmo, com exceção nos casos de ordem judicial.
·Não deverá ocultar dados e informações importantes que interessem às partes do ato ou contrato e que puderem afetá-las. Deverá se abster de dar fé de atos que não constem ou quando estes constem, deverá descrevê-los fielmente com exatidão em face dos instrumentos que autorizem.
·O notário e registrador deverão aplicar de imediato os recursos e impostos ou outros, destinados a essa finalidade e entregues por seus clientes para esse fim.
·Os notários e registradores estão terminantemente proibidos em simular os negócios jurídicos que tenham celebrados com os interessados.
·O notário e o registrador não deverão retardar ou deixar de prestar o serviço em que receberam honorários parcial ou totalmente, nem modificar os honorários profissionais que tenham sido pactuados ou cobrar honorários inferiores aos estabelecidos pelo acordo estabelecido.
·O notário e o registrador deverão observar fielmente as normas estabelecidas quanto à incompatibilidade de funções. Para esses efeitos, seu dever de imparcialidade não permite assumir a representação legal de nenhum outorgante de escritura que tenha autorizado, para reclamar judicialmente de outro as contraprestações contidas no referido ato.
·O notário ou registrador que cometa erros manifestos ao aconselhar o cliente, causando-lhe danos, por não atuar com a diligência devida e por esta razão conferir prejuízo, em virtude da sua improbidade e falta de veracidade, incorre em parcialidade manifesta, seja por imprudência no desempenho de sua função notarial e registral, causando dano material ou moral e viole principio de legalidade e retidão. Nesse sentido, estará sujeito às disposições de responsabilidade civil e criminal, além das sanções administrativas pertinentes levadas a efeito pelo Tribunal competente.
MÓDULO 4.3.
DEVERES DO NOTÁRIO E REGISTRADOR FRENTE AOS SEUS COLEGAS DE PROFISSÃO.
O NOTÁRIO E O REGISTRADOR DEVEM RESPEITO E CONSIDERAÇÃO AOS SEUS COLEGAS, PELOS QUAIS EXERCERÁ SUA FUNÇÃO DENTRO DE UM MARCO DE LEALDADE E COMPETÊNCIA, PRESERVANDO A IMAGEM DO NOTÁRIO E REGISTRADOR PERANTE A COMUNIDADE, ELEVANDO O ÂNIMO DO COMPANHEIRISMO E SOLIDARIEDADE E COOPERANDO COM TODOS AQUELES QUE ESTÃO COM O PROPÓSITO DE ENALTECER SUA PROFISSÃO.
Igualmente, o notário e o registrador de maior experiência deverão esforçar-se por ajudar, aconselhar e dirigir com exatidão e retidão os notários e registradores iniciantes, oferecendo-lhes o melhor exemplo de responsabilidade em conformidade com os preceitos da fé pública da qual foram investidos pelo Estado.
·O notário e o registrador defenderão o decoro do corpo de notários e registradores e o prestígio da profissão, guardando de forma zelosa as disposições legais e éticas, abstendo-se de intervir em negócios incompatíveis com os princípios essenciais da função notarial e registral.
·As expressões e sinais pessoais do notário ou registrador em relação a outro colega, terão como finalidade evitar fraudes e ou alterações impróprias, bem como, desmerecer o seu bom nome ou prestígio. Da mesma forma, deverá intervir pessoal ou diretamente na fixação dos seus honorários. Não sendo permitido a participação de honorários profissionais com pessoas estranhas às funções notariais e registrais.
·Não deverá fazer gestões para conseguir a outorga de documentos que não correspondam àqueles que tenham sido concedidos a outro colega, nem intervir em assuntos confiados ao outro profissional notarial ou registral.
·Ao aceitar documento elaborado por outro colega, deverá sempre examiná-lo, modificá-lo e corrigi-lo como seu, ainda que sem autorização quando assumirá inteira responsabilidade por este ato.
·Deverá abster-se de realizar ofertas de melhores honorários ou vantagens nas despesas de documentação com o propósito de obter contratos, ou que o coloque em posição competitiva desleal em relação aos seus colegas.
·O notário e o registrador realizarão seu trabalho com retidão, zelo e diligência e sem aproveitar a ocasião para auferir outros negócios.
O notário e o registrador deverão estar dispostos e disponíveis para participar em cargos diretivos ou em atividades próprias do notarial e registrador, tais como conferências, seminários, cursos de preparação e atualização, palestras e quaisquer outras que requeiram seu Colégio notarial ou registral. Em nenhum momento poderá utilizar dessa oportunidade em proveito próprio nem em benefício de sua serventia.
MÓDULO 5.
FUNDAMENTOS E PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL – FUNÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL.
Para SAVATIER - obrigação de reparar o prejuízo causado a outra pessoa pôr fato próprio, de pessoa ou coisa que dela dependa. Na realidade, quem infringe um dever jurídico lato sensu, causando dano a outrem fica obrigado a ressarcir o prejuízo decorrente.
A regra principal assenta-se no vetusto princípio romano ALTERUM NON LAEDERE/NEMINEM LAEDERE - a outro não prejudicar/a ninguém ofender.
Segundo preleciona Rui Stoco[9], “Pode-se dizer que a responsabilidade civil traduz a obrigação da pessoa física ou jurídica ofensora de reparar o dano causado por conduta que viola um dever jurídico preexistente de não lesionar – neminem laedere – implícito ou expresso na lei”.
Segundo ainda preleciona Judith Martins-Costa[10], “o termo RESPONSABILIDADE CIVIL recobre duas formas principais, a reparação e a indenização. Segundo uma fórmula habitualmente utilizada, a função da responsabilidade é a de recolocar a vítima do dano na situação que estaria se o ato danoso não tivesse sido produzido”.
Essa fórmula traduz uma das tantas ficções sobre as quais o Direito se apóia, pois, existem danos verdadeiramente irreparáveis, embora indenizáveis. O próprio termo INDENIZAÇÃO não deve ser tomado, rigorosamente, em seu sentido etimológico, isto é, o tornar in demne, sem dano. O seu significado é, pois, aproximativo ou conjectural, expressando-se pela restituição in natura do bem danificado, ou pela dação do seu equivalente em dinheiro.
Nessa ótica, “a prática também demonstra que atualmente, quantitativa e qualitativamente, é a indenização em dinheiro, e não a restituição in natura que está a ocupar o papel central nas modalidades de reparação” aponta a autora citada[11].
CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. “Em recente obra, na França, Philippe Le Tourneau e Loic Cadiet expõem que a responsabilidade é a obrigação de reparar o prejuízo causado a outrem por um ato contrário à ordem jurídica. Ela procura apagar as conseqüências do fato perturbador desta desordem”, ensinam Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieiri Filho[12].
Ainda, no dizer de Rui Stoco[13], “aqueles que vivem em sociedade e aceitaram as regras sociais, as obrigações anímicas impostas pela moral e pela ética, enquanto compromisso supra legal, e pelo regramento institucional imposto pelo tegumento social, expresso no Direito Positivo, assumem o dever de não ofender, nem de lesar, causar dano ou prejuízo sem que tenham justificativa ou eximente, expressamente prevista na legislação de regência”.
A responsabilidade é, dessa forma, uma atividade da vida social, porque ela é o efeito da causa decorrente do comportamento da pessoa no meio social. Assim, não se poderá entender responsabilidade sem ação ou omissão da pessoa humana, que agindo em desconformidade com os regramentos prescritos pela ordem social, viola a esfera material ou imaterial de outrem, lesionando-o em seus direitos tutelados pela ordem jurídica.
NOÇÃO DE ANTIJURIDICIDADE. Sempre que alguém age em desconformidade com uma determinada norma jurídica, se manifesta uma infração - exemplo: atravessar com o sinal vermelho no trânsito. Caso o resultado acarrete danos a terceiros, caberão perdas e danos, consoante prescrição contida no artigo 389 e 402 (inadimplemento contratual), bem como, o dever de indenizar previsto nos artigos 186 e 927 (ato ilícito) do CCB.
O ato ilícito subjetivo sempre é conseqüência de ato voluntário - ação humana em que ocorreu violação de uma conduta imposta pela ordem jurídica e social – VIOLAR DIREITO – art. 186 do CCB, segundo prescreve o texto legal,
AQUELE QUE, POR AÇÃO OU OMISSÃO, VOLUNTÁRIA, NEGLIGÊNCIA OU IMPRUDÊNCIA VIOLAR DIREITO, E CAUSAR DANO A OUTREM, AINDA QUE EXCLUSIVAMENTE MORAL, COMETE ATO ILÍCITO.
O artigo 42 da Lei número 8.078/1990 de 11.09.1990 – Código de Defesa do Consumidor prescreve que:
Art. 42. “Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça”.
Portanto, ao lado de um direito, a norma jurídica estabelece um dever que deve ser cumprido por todos. Destarte, a ofensa a essa obrigação resulta na VIOLAÇÃO DO DIREITO, submetendo o agente ao dever de reparar todo e qualquer prejuízo produzido por decorrência da inobservância da disposição legal.
Segundo o valioso magistério de Rui Stoco[14] poderemos concluir: “A responsabilidade é, portanto, resultado da ação pela qual o homem expressa o seu comportamento, em face desse dever ou obrigação. Se atua na forma indicada pelos cânones, não há vantagem, porque supérfluo em indagar da responsabilidade daí decorrente”.
Nessa linha de raciocínio, o ato ilícito é fonte de obrigação - quem causa dano tem o dever de indenizar - é a superação da fase primitiva da vingança – lei de Talião: “olho por olho, dente por dente”. Iniciou a partir da LEX AQUILIA, com fundamento na regra DAMMUN INJURIA DATUM, conseqüência de quem causasse dano ao patrimônio de alguém.
Segundo os tratadistas italianos o ato ilícito considerado como um desvio de comportamento do agente decorre, na realidade, de – un diffèto de la intelligènza. Interpretação errônea do fato na ordem social, em decorrência da ausência de correta capacidade de discernimento.
Por essa razão Carlos Roberto Gonçalves[15] leciona:
“É consenso geral que não se pode prescindir, para a correta conceituação de culpa, dos elementos PREVISIBILIDADE E COMPORTAMENTO DO HOMO MEDIUS. Só pode, com efeito, cogitar de culpa quando o evento é previsível. Se, ao contrário é imprevisível, não há cogitar de culpa. O artigo 159 do CCB pressupõe sempre a existência de culpa lato sensu, que abrange o dolo (pleno conhecimento do mal e perfeita intenção de praticá-lo), e a culpa sctrito sensu ou aquiliana (violação de um dever que o agente podia conhecer e observar, segundo os padrões de comportamento médio)”.
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA - CULPA COMO FUNDAMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL. A culpa se desdobra basicamente em culpa subjetiva e culpa objetiva. Há diferenças fundamentais que distinguemessas duas modalidades.
A CULPA SUBJETIVA foi confirmada pelo Código Civil de 2002 (art. 186), a exemplo do Código Civil de 1916 (art. 159). E, nesse caso, depende substancialmente da investigação para identificar o ato ilícito do agente – essa é a diferença da CULPA OBJETIVA, que prescinde dessa investigação. Assim, analisa-se o comportamento da pessoa para identificar seu procedimento contrário à ordem jurídica, ou o momento em que ocorreu a VIOLAÇÃO DO DIREITO.
O artigo 14, par. 4º do CDC adotou a culpa subjetiva dos profissionais liberais. Assim, para o efeito de responsabilidade civil do médico, advogado, dentista e SIMILARES, sempre será indispensável a prova da sua culpa na prestação do seu serviço, para o efeito da responsabilidade civil.
A culpa objetiva dispensa investigação. O agente será considerado culpado, em face da sua atividade DE RISCO ou no caso de expressa PREVISÃO NA LEI, como aponta o artigo 927, parágrafo único do CCB, o artigo 12 e 14 do CDC ou o artigo 37, parágrafo 6º da CF/88. Por essa razão que as empresas ou os empresários serão objetivamente responsáveis pelos danos causados em face do artigo 931 do CCB e artigo 12 do CDC.
Todavia, o artigo 927, par. Único do CCB prevê ainda culpa objetiva nas hipóteses em que a atividade desenvolvida pela pessoa ofereça algum tipo de risco de dano aos interesses de outrem.
Trata-se da aplicação do principio UBI COMMODO, IBI ONUS, ou seja, onde existir o cômodo ai está o ônus de dano, ou seja, qualquer atividade que envolva risco de causar prejuízo a outrem, a culpa será objetiva.
O que se observa na atualidade e, em face do Código Civil de 2002, foi um extraordinário avanço na direção da consagração da teoria do risco, ou seja, ampliação da TEORIA DA CULPA OBJETIVA, em face dos inúmeros riscos criados pela sociedade de consumo, resultados das conquistas no plano da ciência e da tecnologia, que aumentaram de forma extraordinária a possibilidade de danos.
Na realidade, o que se observa nesse contexto, é uma ampla proteção da sociedade, vítima dos constantes danos produzidos pelos produtos colocados no mercado de consumo, do qual as pessoas não conhecem os mecanismos de produção e a tecnologia utilizada na sua confecção. Daí a socialização do risco, a justificar a adoção da teoria da culpa objetiva.
Os artigos 12 e 14 do CDC consagraram A CULPA OBJETIVA, em face da hipossuficiência do consumidor – uma regra de proteção a pessoa fragilizada nas relações de consumo. Nesses casos, o consumidor está desonerado da prova da culpa – quem exerce atividade de risco, já é culpado pelo fato da atividade.
Para Rui Stoco[16], “a culpa, genericamente entendida é, pois, fundo animador do ato ilícito, da injúria, ofensa ou má conduta imputável. Nessa figura encontram-se dois elementos: o objetivo, expressado na ilicitude, e o subjetivo, do mau procedimento imputável”.
Na ótica de Rui Stoco[17], “a culpa pode ser encarada ainda in concreto ou in abstracto. Na primeira o agente falta à diligência que as pessoas são obrigadas a empregar nas próprias coisas – diligentium quam suis rebus adhibere solet. Na segunda o agente falta àquela atenção que um homem atento emprega na administração de seus negócios, fazendo uso da inteligência com que foi dotado pela natureza”.
“O ponto de partida da culpa, portanto, a sua ratio essendi, é a violação de uma norma de conduta por falta de cuidado; geral, quando contida na lei; particular, quando consignada no contrato, mas sempre por falta de cautela. E a observância dessa norma é fator de harmonia social. Se não fosse assim a convivência em sociedade seria impossível, uma imagem do estado de natureza hobbesiano”, proclamam Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieiri Filho[18].
Na ótica de Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieiri Filho[19], “a culpa tem sido definida como a conduta contrária à diligência ordinária e comumente usada. Por diligência entende-se o zelo, a cautela o cuidado para cumprir o dever, o esforço da vontade exigível para determinar e executar a conduta necessária ao cumprimento de determinado dever”.
ATO ILÍCITO COMO FONTE DE OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. Na responsabilidade civil subjetiva, o centro de exame é o ato ilícito. Para Silvio de Salvo Venosa, “o dever de indenizar vai repousar justamente no exame de transgressão ao dever de conduta que constitui ato ilícito. No sistema da responsabilidade subjetiva, o elemento subjetivo do ato ilícito, que gera o dever de indenizar, está na imputabilidade da conduta do agente”.
A ILICITUDE DA CONDUTA HUMANA
Segundo prescreve Rui Stoco[20], “o elemento primário de todo ilícito é uma conduta humana e voluntária no mundo exterior. Esse ilícito, como atentado a um bem juridicamente protegido, interessa à ordem normativa do Direito justamente porque produz um dano. Não há responsabilidade sem um resultado danoso”.
CULPA CONCORRENTE – 945 CC/2002.
Assim, nega-se nos Estados Unidos da América, a indenização reclamada pela vítima que falta ao dever de observar – duty to look and list.
O dever de conduta deverá ser observado por todos. É a culpa decisiva, e se traduz na teoria norte-americana da causa próxima, the last clear chance. Por ela a parte que teve por último a oportunidade de evitar o dano, não obstante a negligência ou imprudência da outra, é responsável pelo evento.
AGIR CULPOSAMENTE
“Agir com culpa, ensina Carlos Roberto Gonçalves[21], significa atuar ao agente em termos de, pessoalmente, merecer a censura ou reprovação do direito. E o agente só pode ser pessoalmente censurado, ou reprovado na sua conduta quando, em face das circunstâncias concretas da situação, cabia afirmar que ele podia e devida ter agido de outro modo”.
CULPA CONTRA A LEGALIDADE.
Segundo aponta Silvio de Salvo Venosa[22], “por vezes os tribunais referem-se à culpa contra a legalidade. Essa modalidade refere-se à transgressão de um deve imposto por lei ou regulamento. As advertências: NÃO PISE NA GRAMA – NÃO FUME – UTILIZE EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA. São exemplos característicos. Assim, também se colocam as condutas dos motoristas que violam as leis e regulamentos do trânsito”.
CULPA E RISCO – 927 CC/2002.
Culpa e risco – a vida moderna oferece inúmeras situações de risco, geradas pela evolução das técnicas e equipamentos modernos que oferecem riscos à segurança das pessoas. Por isso, a responsabilidade civil desenvolveu mecanismos de proteção às pessoas – em particular os consumidores. Para atender a essa situação o legislador consagrou no Código Civil de 2002 a teoria do risco – art. 927, Par. Único do CCB.
Todavia, segundo preleciona Carlos Roberto Gonçalves[23], “a teoria do risco, embora admitida em algumas hipóteses específicas pelo legislador (art. 927, par. Único do CCB), não se generalizou, pois na maioria dos casos ainda prevalece à teoria da culpa”.
TEORIA DO RISCO – ENUNCIADO.
RISCO DA ATIVIDADE – CARACTERIZAÇÃO. JORNADA ENUNCIADO 38/STJ: “A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do artigo 927 do novo Código civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade”.
BONUS PATER FAMILIA
Segundo o mesmo Carlos Roberto Gonçalves[24], “o critério para aferição da diligência exigível do agente, e, portanto, para caracterização da culpa, é o da comparação de seu comportamento como o do homo medius, do homem ideal, que diligentemente prevê o mal e precavidamente evita o perigo. A culpa stricto sensu é também denominada culpa aquiliana”.
MÓDULO 6.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS. Pessoa Jurídica de Direito Público.
O direito positivo brasileiro consagra a teoria do risco administrativo moderado - art. 43 do CCB e art. 37, Par. 6º da CF/88. Questão superada pela doutrina e jurisprudência. Nesse caso, o poder público tem que ser fiel ao princípio de que “a um potencial crescente de danos, corresponde uma cada vez maior obrigação de garantia”.
TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO
Na realidade, trata-se da adoção da TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO MITIGADO, posto que, o Poder Público poderá se exonerar da responsabilidade civil no caso de culpa exclusiva da vítima ou fato fortuito e força maior.
Segundo a lição de Rui Stoco[25], o legislador adotou a teoria do RISCO ADMINISTRATIVO MODERADO, como se ilaciona de suas conclusões: “Adotou, sem dúvida, a teoria do risco Administrativo moderado ou mitigado e não a teoria do risco integral, modalidade extremada da doutrina do risco administrativo, que conduz ao abuso e à iniqüidade social, posto que, segundo essa teoria, a Administração obrigar-se-ia a reparar todo e qualquer dano, não admitindo a anteposição de qualquer causa excludente da responsabilidade, como o caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima.
“O artigo 37, par. 6º da CF/88 consagra a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público, dispondo que responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Atente-se: dispensada a prova de dolo ou culpa resta, porém, ao prejudicado o ônus de demonstrar que houve o dano e que este foi causado por agente da administração Pública. Se assim não fora poderia qualquer mal-intencionado bater, ainda que dolosamente, em veículo oficial, e depois exigir do Estado indenização pelos estragos havidos no auto particular causador do choque”. (In TACSP – 9ª Cam. – j. em 18.04.95 – RT 718/160).
“Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem:
a) alteridade do dano;
b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público;
c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional (RTJ 140/636);
d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal”.(In RTJ 131/417 e STF-RTJ 733/130).
TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO
RESPONSABILIDADE CIVIL. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA 2ª SEÇÃO. RISTJ, ART.9º, § 2º, "III". - A obrigação das empresas concessionárias de serviços públicos de indenizar os danos causados à esfera juridicamente protegida dos particulares, a despeito de ser governada pela teoria do risco administrativo, de modo a dispensar a comprovação da culpa, origina-se da responsabilidade civil contratual. (In STJ – CC 29388/RS – Corte Especial – Relator: Min. Vicente Leal – julgado em 07.11.2001 – DJU 13.05.2002, P. 137 – RJADCOAS 36/111).
O Código Civil de 2002 adotou sem qualquer margem de dúvida a TEORIA DO RISCO em seu artigo 927, Parágrafo Único. Na mesma direção o legislador consagrou a TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO, no artigo 931 do mesmo Codex, ao prescrever a CULPA OBJETIVA DA EMPRESA E DOS EMPRESÁRIOS QUANDO COLOCAREM SEUS PRODUTOS NO MERCADO DE CONSUMO. Isto significa um avanço significativo na proteção da pessoa humana – centro gravitacional do ordenamento jurídico.
MÓDULO 7.
RESPONSABILIDADE CIVIL PERANTE O NOVO CODIGO CIVIL.
A Lei número 10.406 de 10.01.2002 instituiu o Código Civil brasileiro destacando três pontos importantes: ETICIDADE – SOCIALIDADE E OPERABILIDADE.
A RESPONSABILIDADE CIVIL NO NOVO CC.
De acordo com Carlos Roberto Gonçalves[26], “O novo Código Civil sistematizou a matéria, dedicando um capítulo especial e autônomo à responsabilidade civil. Contudo, repetiu, em grande parte, ipsis literis alguns dispositivos, corrigindo a redação de outros, trazendo, porém, poucas inovações. Perdeu-se a oportunidade, por exemplo, de se estabelecer a extensão e os contornos do dano moral, bem como de se disciplinar a sua liquidação prevendo alguns parâmetros básicos destinados a evitar decisões díspares, relegando novamente à jurisprudência essa tarefa”.
OPINIÃO CRÍTICA SOBRE O CC
A crítica dos autores se renova quanto à omissão legislativa do legislador de 2002, eis que deixou de suprir a lacuna anteriormente existente nesse importante segmento do direito. A esse respeito, Silvio Rodrigues[27] se pronuncia afirmando, “o legislador de 1916 não deu à questão da responsabilidade civil um disciplinamento sistemático. Na Parte Geral, em dois artigos (159 e 160), consignou a regra geral da responsabilidade aquiliana e registrou algumas excludentes; ao depois compendiou, na Parte Especial, em dois diversos capítulos, outros dispositivos sobre o tema. Isso tudo, data vênia, sem muita ordem, nem muita sistematização”.
A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CÓDIGOS CIVIS DE 1916 E2002
Portanto, os artigos 927 a 954 abarcaram toda a idéia da responsabilidade civil, limitando-se a extrair dos textos contidos no Código civil de 1916 todas as idéias ali permeadas pelo legislador anterior e, insertas nos artigos 1.518 a 1553. Na verdade, o que se observa é que o CCB-16 havia consignado 35 artigos neste Capítulo e, o atual 27, portanto, uma redução de 8 artigos.
MÓDULO 8.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO NOTÁRIO E DO REGISTRADOR.
A Constituição Federal de 1988 inscreveu em seu texto disposição de relevante importância ao consignar no artigo 236, “Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”.
Para José de Aguiar Dias[28], “A responsabilidade civil dos notários, tabeliães e oficiais de registro difere da responsabilidade profissional em geral. Porque, ao contrário dos médicos, advogados, etc., assumem a obrigação de resultado. Daí a conseqüência: erro profissional não lhes serve de escusa”.
Assim, segundo Alexandre de Moraes[29], “A Constituição de 1988 consagrou os serviços notariais e registrais como serviços públicos executados em regime de caráter privado, porém por delegação do Poder Público e ampla e total fiscalização competente do Poder Judiciário. O texto constitucional, igualmente, determinou a necessidade de edição de lei federal para estabelecer as normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos notariais e do registro, bem como consagrou a obrigatoriedade do concurso público para acesso às serventias extrajudiciais”.
EMENTA: PROCESSO CIVIL. CARTÓRIO DE NOTAS. PESSOA FORMAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RECONHECIMENTO DE FIRMA FALSIFICADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. O tabelionato não detém personalidade jurídica ou judiciária, SENDO A RESPONSABILIDADE PESSOAL DO TITULAR DA SERVENTIA. No caso de dano decorrente de má prestação de serviços notariais, somente o tabelião à época dos fatos e o Estado possuem legitimidade passiva. Recurso conhecido e provido. (In STJ – REsp. número 545.613/MG – 2003/0066629-2 – Relator; Min. César Asfor Rocha – 4ª. Turma – j.em. 08.05.2007 – DJU 29.06.2007, p. 630 – LEXSTJ 216/112).
Nessa direção, o Ministro do STJ ASFOR ROCHA no Acórdão citado, sustentou que: “De fato, as pessoas formais amparadas no artigo 12 do Código de Processo Civil constituem, no mínino uma universalidade de bens, como o espólio e as heranças jacente e vacante. No caso, o cartório não possui qualquer direito, dever ou bem capaz de ensejar a ocorrência de personalidade judiciária”.
E, adiante conclui: “A teor do artigo 21 da Lei número 8.935/94, o gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro é da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoa. Dessa forma, tanto as relações laborais (artigo 20 da mencionada Lei), como os equipamentos e mesmo o aluguel do cartório são arcados diretamente pelo tabelião, que assume todas as obrigações e direitos pessoalmente”.
“Registre-se que, tratando-se de delegação por concurso público, toda titularidade na serventia é originária, não podendo ser adquirida ou transferida por qualquer forma. Por conseqüência, não há sucessão na responsabilidade tributária (artigo 133 do Código Tributário Nacional), nem na trabalhista (artigo 448 da Consolidação das Leis do Trabalho)”.
“Dessarte, o cartório não possui capacidade processual, uma vez que todas as relações estão concentradas na pessoa do tabelião, que detém completa responsabilidade sobre os serviços. Do contrário, a legitimidade dos cartórios apenas estenderia a responsabilidade para os tabeliães sucessores para atos pretéritos, porquanto somente eles teriam patrimônio para arcar com os resultados da demanda. Esses sucessores, entretanto, não adquiriram fundo de comércio ou foram transferidos em todos os direitos e obrigações, mas apenas assumiram delegação diretamente efetuada pelo Poder Público, estando infensos aos prejuízos ou lucros auferidos pelo seu antecessor”.
“Logo a legitimidade passiva para responder pela má prestação de serviços notariais, é apenas do tabelião responsável à época do incidente, que reconheceu indevidamente a firma falsa, e do Estado que responde objetivamente”.
NATUREZA JURÍDICA DO SERVIÇO NOTARIAL.
A natureza do serviço notarial e registral é essencialmente pública, isto porque, a própria Constituição Federal em seu art. 22, inciso XXV dispõe competir privativamente à União legislar sobre registro público.
“O regime dos serventuários da justiça – tais como os notários e registradores – É HÍBRIDO – vez que a atividade notarial e registral está ligada intrinsecamente aos princípios do serviço público da legalidade, moralidade, impessoalidade, eficiência e publicidade (art. 37 CF/88). O registrador público e o tabelião são agentes públicos uma vez que se enquadram na categoria de “PARTICULARES EM COLABORAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO”, sujeitando-se inclusive ao conceito de “funcionários públicos” para fins de responsabilidade penal” (In STJ – MS 23.587/RJ – 1ª Turma – Relator: Min. Luiz Fux – Julgado em 07.10.2008).
DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. INAPLICABILIDADE DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA (ART. 40, § 1º, II, DA CF/88, REDAÇÃO DADA PELA EC 20/98) AOS NOTÁRIOS E OFICIAIS DE REGISTRO. I - Os notários e registradores, a despeito de exercerem atividade estatal, não são titulares de cargo público efetivo e, pois, não se submetem à aposentadoria compulsória prevista no art. 40, § 1º, II, da CF/88 (redação dada pela EC 20/98). Precedentes. II - Agravo não provido. (In STF – RE-AgR 432.386/PE – Relator: Min. Ricardo Lewandowski – j. em 20.06.2006 – 1ª Turma – DJU 18.08.2006, p. 0023 – RT 96/855 – 2007, p. 194-196).
ADI-STF – ATIVIDADE EXERCIDA PELO NOTÁRIO E REGISTRADOR
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO N. 055/2001 DO CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NOTÁRIOS E REGISTRADORES. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. INAPLICABILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EM CARÁTER PRIVADO POR DELEGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS SETENTA ANOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O artigo 40, § 1º, inciso II, da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi conferida pela EC 20/98, está restrito aos cargos efetivos da União, dos Estados-membros , do Distrito Federal e dos Municípios --- incluídas as autarquias e fundações. 2. Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público - serviço público não -privativo. 3. Os notários e os registradores exercem atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público. Não são servidores públicos, não lhes alcançando a compulsoriedade imposta pelo mencionado artigo 40 da CB/88 --- aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (In STF – ADI número 2602/MG – Relator: Min. Joaquim Barbosa – Relator para Acórdão: Eros Grau - Tribunal Pleno – j.em. 24.11.2005 – DJU 31.06.2006, P. 006 – Ementa 2227-01/56).
Segundo o STF no AI 522.832/MS, em que foi Relator o Ministro GILMAR MENDES: “A atividade notarial e registral, ainda que executada no âmbito de serventias extrajudiciais não oficializadas constitui, em decorrência da sua própria natureza, função revestida de estabilidade, sujeitando-se, por isso mesmo, a um regime estrito de direito público.
A possibilidade constitucional de a execução dos serviços notariais e de registro ser efetivada em caráter privado por delegação do poder público (CF artigo 236), não descaracteriza a natureza essencialmente estatal dessas atividades de índole administrativa.
As serventias extrajudiciais instituídas pelo Poder Público para o desempenho das funções técnico-administrativas destinadas à garantir a publicidade, a autenticidade, a segurança e a eficácia dos atos jurídicos (Lei número 8.935/94, artigo 1º), constituem órgãos públicos titularizados por agentes que se qualificam, na perspectiva das relações que mantêm com o Estado, como típicos servidores públicos. (Ementa: ADIMC – 1378, DJU 30.05.97)”. (grifamos).
“Posta a questão nesses termos, é correto afirmar-se que o Estado responde, objetivamente, pelos atos dos notários que causem dano a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa (CF, artigo 37, par. 6º). Assim, aliás, a jurisprudência do STF, no RE 116.662/PR, Relator o Ministro Moreira Alves, decidiu a 1ª. Turma: EMENTA: Responsabilidade civil do Estado por dano causado a terceiro por tabelião. Artigo 107 da Emenda Constitucional número 01/69.A questão, sob o pálio da CF/88, não muda”. (In AI 522.832-AgR/MS – Relator: Min. Gilmar Mendes – 2ª. Turma – julgado em 26.02.2008).
Segundo WALTER CENEVIVA[30], “A partir de outubro de 1988,quando entrou em vigor a Constituição , tornou-se necessário repensar a responsabilidade civil dos notários e registradores. No regime anterior, apesar das inúmeras emendas constitucionais, desde sempre seentendeu sem maior discrepância, que o ESTADO continuou responsável por prejuízo provocado por aqueles agentes públicos, nessa qualidade a terceiros”.
Nessa orientação predomina o entendimento do STF: “Os serviços de registro públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegado do Poder Público – s4erviço p4lico não privativo. OS NOTÁRIOS E OS REGISTRADORES EXERCEM ATIVIDADE ESTATAL, ENTRETANTO NÃO SÃO TITULARES DE CARGO PUBLICO EFETIVO, tampouco ocupam cargo publico. NÃO SÃO SERVIDORES PUBLICOS, não lhes Alcançando a compulsoriedade imposta pelo mencionado artigo 40, da CB/88 – aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente”. (In STF – AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 478.392-4/MG.
ANÁLISE CRÍTICA.
O artigo 22 da Lei número 8.935/94 (LNR) dispõe, in verbis: “Os notários e Oficiais de registro público RESPONDERÃO PELOS ATOS QUE ELES E SEUS PREPOSTOS CAUSAREM A TERCEIROS, NA PRÁTICA DE ATOS PRÓPRIOS DA SERVENTIA, assegurado aos primeiros o direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos”. O artigo em questão merece várias interpretações – como se denota:
1ª. INTEPRETAÇÃO: O Estado não responde pelos atos praticados no interior da serventia, senão pelos atos pessoais dos seus delegados, em razão da previsão constante no artigo 37, parágrafo 6º da CF/88 – porque os “DELEGADOS” embora não sejam titulares de cargo público efetivo (STF) – regime híbrido (STJ), receberamDELEGAÇÃO DO ESTADO PARA A PRATICA DE ATOS NOTARIAIS E REGISTRAIS.
2ª. INTERPRETAÇÃO: Portanto, os notários e registradores RESPONDERÃO PELOS ATOS PRÓPRIOS QUE ELESPRATICAREM. Da mesma forma, RESPONDERÃO PELOS ATOS DE SEUS PREPOSTOS, em razão da subordinação de seus empregados ao titular da serventia, em face da previsão contida no artigo 932, III do CC. A responsabilidade dos Notários e Registradores é, portanto, PESSOAL, tanto como pelos atos próprios como de seus empregados, subordinados e ou prepostos – decorrente da culpa in elegendo e culpa in vigilando. O artigo 38 da Lei 9.494/97 prescreve a RESPONSABILIDADE CIVIL PESSOAL dos Tabeliães de Protestos de Títulos.
3ª. INTEPRETAÇÃO: Os atos de responsabilidade PRÓPRIOS dos notários e dos registradores decorrem apenas, NA PRÁTICA DE ATOS PRÓPRIOS DA SERVENTIA. Portanto, somente os atos praticados pela própria SERVENTIA, que lhe foram delegados pelo Estado, serão objetos de ação indenizatória.
4ª. INTEPRETAÇÃO: Aos titulares das serventias – NOTÁRIOS E REGISTRADORES – poderão exercer o direito de regresso contra seus empregados em face do texto legal, ASSEGURADO AOS PRIMEIROS (NOTÁRIOS E REGISTRADORES) O DIREITO DE REGRESSO NO CASO DE DOLO OU CULPA DOS PREPOSTOS– em face da prescrição contida no artigo 934 do CC. Para esse efeito, será necessária a prova da culpa e do dolo em face do empregado ou preposto.
5ª. INTEPRETAÇÃO: O Estado poderá responder diretamente ou concomitantemente com o “Delegado” (artigo 37, parágrafo 6º da CF/88) no caso de omissão – em que será necessária a prova da culpa do Estado (falta do serviço) – no ato de outorga do PODER DELEGADO. É IMPORTANTE DESTACAR QUE, NESSE CASO, NÃO CABE AÇÃO REGRESSIVA INVERSA – do “Delegado” contra o Estado, senão denunciação à lide. Como já delineado pelo STF: “A administração pública responde civilmente pela inércia em atenção a uma situação que exigia a sua presença para evitar a ocorrência danosa”. (In STF – 2a. Turma – RE - Min. TEMISTOCLES CAVALCANTI – Julgado em 29.05.1968 – RDA 97/177).
6ª. INTEPRETAÇÃO: A responsabilidade pessoal dos Notários e Registradores é ressaltada no artigo 24 da Lei número 8.935/94 ao proclamar que, A RESPONSABILIDADE CRIMINAL SERÁ INDIVIDUALIZADA. E, no Parágrafo único do referido texto legal o dispositivo prescreve: A INDIVIDUALIZAÇÃO PREVISTA NO CAPUT NÃO EXIME OS NOTÁRIOS E OS OFICIAIS DE REGISTRO DE SUA RESPONSABILIDADE CIVIL. Vela dizer, os Notários e Registradores respondem pelos atos próprios e pelos atos de seus prepostos, INDEPENDENTEMENTE DE SUAS RESPONSABILIDADE PESSOAIS CRIMINAIS – consoante prescrição contida no artigo 5º, inciso XLV da CF/88 e artigo 935 CC/2002.
7ª. INTEPRETAÇÃO: A propositura de AÇÕES INDENIZATÓRIAS tem sido MAIS FREQUENTE contra os titulares das serventias, em razão da maior acessibilidade na liquidação ou execução da sentença. Ao passo que, as indenizações de perdas e danos contra o Estado esbarram nos precatórios, tornando processualmente mais complexas a liquidação de sentença.
Todavia, a culpa de ambos é objetiva, seja em razão da atividade estatal (delegação) ou em conseqüência do RISCO DO EMPREENDIMENTO.
8ª. INTERPRETAÇÃO: Segundo voto do Ministro CESAR ASFOR ROCHA (In STJ – REsp. 545.613/MG): “Assim, a responsabilidade dos titulares é pessoal, em função da delegação dos serviços que é feita em seu nome, mediante aprovação em concurso público. Ao contrário do afirmado pelo V. Acórdão atacado, o cartório não detém personalidade jurídica, mas resume-se à localização, onde o tabelião executa seu munus publico. E, adiante em seu voto conclui: “A teor do artigo 21 da Lei número 8935/94, o gerenciamento administrativo e financeiros dos serviços notariais e de registro é da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoal. Dessa forma, tanto as relações laborais (art. 20 da mencionada Lei), como os equipamentos e mesmo o aluguel do cartório são arcados diretamente pelo tabelião, que assume todas as obrigações e direitos pessoalmente”.
O CARÁTER DA ATIVIDADE NOTÁRIAL
O caráter da atividade do notário e registrador não perdeu a sua qualificação de agente público, outorgado pelo artigo 37, par. 6º da CF/88. Nesse sentido, Rui Stoco[31] proclama que, “a expressão agente abarca não só aqueles que prestam serviço como caráter de efetividade à Administração Direta, como indireta, às empresas privadas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos e àqueles que prestam serviços, a qualquer delas, em caráter precário ou transeunte”.
AGENTES PARTICULARES EM COLABORAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO.
EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. NOTÁRIO OU REGISTRADOR. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. NÃO-SUJEIÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os titulares de ofício de notas e de registro não são servidores públicos titulares de cargo efetivo, mas agentes públicos em colaboração com o Estado e, portanto, não se submetem à aposentadoria compulsória por implemento de idade . 2. Agravo regimental não provido. (In STJ – AgRg no RMS 18.809/RS – 2004/0115644-5 – Relator: Min. Hélio Quaglia Barbosa – 6ª Turma – J.em. 04.05.2006 – DJU 01.08.2006, p. 546).
NÃO SÃO SERVIDORES PÚBLICOS.
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCESSÃO DE LICENÇA-PRÊMIO E SUA CONTAGEM EM DOBRO - IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DO DIREITO AOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES PÚBLICOS - EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE INTERESSE PÚBLICO, POR DELEGAÇÃO, EM CARÁTER PRIVADO - RECURSO DESPROVIDO. 1. Não pode a regra do art. 7º, da Lei nº 9.075/90, do Estado do Rio Grande do Sul, retroagir para incidir sobre lapso temporal anterior à sua vigência, para efeitos de concessão de licença-prêmio a ex-servidor. 2. Notários e registradores públicos não são considerados servidores públicos, exercendo atividade de interesse público, por delegação, EM CARÁTER PRIVADO. 3. Recurso desprovido. (In STJ – RMS 13521/RS – 2001/0092049-8 - 6ª. Turma – Relator: Min. Paulo Medina – j.em. 19.04.2005 – DJU 16.05.2005, p. 416).
A CONDIÇÃO DE AGENTE PÚBLICO DO NOTÁRIO
Em suma: quem quer que desempenhe funções estatais é, enquanto as exercita, um agente público.
Para corroborar com essa idéia, Celso Antonio, citado por Rui Stoco[32] aponta que, “OS TITULARES DOS SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS SÃO PARTICULARES EM COLABORAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO, NA CONDIÇÃO DE DELEGADOS DE OFÍCIOS PÚBLICOS”.
A CONTROVÉRSIA – FUNÇÃO PÚBLICA.
Por seu turno, Walter Ceneviva[33] proclama que, “A interpretação sistemática confirma a exegese proposta. A lei manda aplicar à responsabilidade penal e à apuração de conduta antijurídica na serventia os preceitos relativos aos crimes contra a administração pública. Para esse efeito, é servidor público quem, embora transitoriamente e mesmo sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”.
Todavia, entende-se que o caráter privado da função notarial e registral, foi precisamente delineado pela Constituição Federal em seu artigo 275, para exonerar o Poder Público dos encargos administrativos decorrentes da infra estrutura da serventia. O Estado desonerou-se dessa despesa – sem perder de vista o Poder de fiscalização da atividade delegada.
A FUNÇÃO DELEGADA DO NOTÁRIO
É certo que a Lei número 8.935/94 como que privatizou os serviços notariais e de registro, não obstante atribuição do Poder Público, de modo que agora passa a ser exercido por delegação do Estado – conforme, aliás, já decidiu o STJ – RMS 9.456 – Rel. Min. Felix Fischer – julgado em 03.09.1998 – RSTJ 117/487.
OBRIGAÇÃO REGRESSIVA INDIRETA - IMPOSSIBILIDADE
Por evidência lógica e jurídica inexiste a chamada OBRIGAÇÃO REGRESSIVA INDIRETA, que permita ao agente exercer o direito de regresso contra a administração pública. Portanto, o direito de regresso somente será permitido do Estado contra o seu agente, desde que comprovado o seu dolo ou culpa.
O DIREITO DE REGRESSO NO CASO DE RESPONSABILIDADE DO ESTADO
Todavia, tal circunstância, como apontado por Rui Stoco[34], nos leva a concluir que, “Não se estabeleceu a responsabilidade objetiva dos notários e registradores. Apenas e tão somente estabeleceu-se uma cadeia de direitos de regresso, de modo que, condenado o Estado, exsurge a obrigação de exigir do titular da serventia aquilo que pagou”.
DIREITO DE REGRESSO DO ESTADO
“CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. TABELIÃO. TITULARES DE OFÍCIOS DE JUSTIÇA: RESPONSABILIDADE CIVIL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. CF/88 – ART. 37, PAR. 6º. Natureza estatal das atividades exercidas pelos serventuários titulares de cartórios e registros extrajudiciais. Exercido em caráter privado, por delegação do Poder Público. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO PELOS DANOS PRATICADOS A TERCEIROS POR ESSES SERVIDORES NO EXERCÍCIO DE TAIS FUNÇÕES, ASSEGURADO O DIREITO DE REGRESSO CONTRA O NOTÁRIO, NOS CASOS DE DOLO OU CULPA (CF/88, art.37, par. 6º). Negativa de trânsito ao RE. Agravo provido”. (STF – 2ª. Turma – RE 209.354 – Rel. Min. Carlos Veloso – j. 02.03.1999 – RTJ 170/685).
CONTROVERSIA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO
Sérgio Cavalieiri Filho[35] a esse respeito pontifica, “Há controvérsia quanto à responsabilidade civil pelos atos praticados por tabelião e notários. O Supremo Tribunal Federal, em mais de uma oportunidade (RE 175.739/SP, RTJ 169/364 e RE 212.724/MG – RTJ 170/341), decidiu que a responsabilidade é do Estado, ao entendimento de que os cargos notariais são criados por lei, providos mediante concurso público, e os atos de seus agentes, sujeitos à fiscalização estatal, são dotados de fé pública, prerrogativa esta inerente à idéia de poder delegado pelo Estado”.
Nota do autor: Estas decisões confirmam de forma irrefragável a responsabilidade do Estado pelos atos dos notários e registradores, assegurado o direito de regresso nos casos previstos na Lei.
A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELOS ATOS DOS SEUS AGENTES
Sérgio Cavalieiri Filho[36] proclama que, Esta também é a lição de Hely Lopes Meirelles: “Embora nossa legislação seja omissa a respeito, esses agentes, quando atuam no exercício da delegação ou a pretexto de exercê-la e lesam direitos alheios, devem responder civil e criminalmente sob as mesmas normas da Administração Pública de que são delegados, ou seja, com responsabilidade objetiva do por dano (CF/88, art. 37, par. 6º), e por crime funcional, se for o caso (art. 327 CP); pois não é justo e jurídico que a só transferência da execução de uma obra ou de um serviço originalmente público a particular descaracterize sua intrínseca natureza estatal e libere o executor privado das responsabilidades que teria o Poder Público se o executasse diretamente”.
NA HIPÓTESE DA PRATICA DE ATOS IRREGULARES POR VÁRIAS SERVENTIAS, ESTAREMOS DIANTE DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA, como assinalado por Sérgio Cavalieiri Filho[37].
“No que diz respeito à legitimidade passiva do cartório, ofício ou serventia para a ação indenizatória, entendemos que o art. 22 da Lei número 8.935/1994, embora seja expresso em responsabilizar os notários e oficiais do registro, não exclui, todavia, a responsabilidade solidária dos cartórios de notas, ofícios e tabelionatos quando restar resultar configurada a hipótese prevista no art. 942 do CCB-2002, bem como, os artigos 7º parágrafo único e 25, par. 1º e, ainda, o art. 34 do CDC”.
O CARÁTER JURÍDICO DOS NOTÁRIOS
Nesse sentido, o autor[38] conclui de forma enfática a idéia assinalando: “Cartório de notas, ofícios e tabelionatos privados são, na realidade, pessoas formais que, embora NÃO SEJAM detentoras de personalidade jurídica, são contemplados pela lei como titulares de personalidade judiciária. Como tais, têm legitimidade passiva ad causam para responder, isolada ou solidariamente com os respectivos notários ou oficiais (cabe ao autor eleger contra quem demandar), pelos danos causados pela atividade notarial ou registral”.
APOSENTADORIA DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES
RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - NOTÁRIOS E REGISTRADORES – APOSENTADORIA COMPULSÓRIA - 70 ANOS DE IDADE - ART. 40, § 1º, II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - EC Nº. 20/98 - INAPLICABILIDADE - PRECEDENTES – RECURSO PROVIDO.
1. A Emenda Constitucional nº. 20/98, que alterou o art. 40 da Constituição Federal, disciplina que a norma referente à aposentadoria compulsória pelo implemento de idade somente é destinada aos servidores em sentido estrito, não estando abarcados neste preceito os notários e registradores, que se consideram agentes públicos, apenas, na condição de particulares em colaboração com o poder público. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
2. Recurso provido. (In STJ – RMS 20325/MG – Min. Paulo Medina – Sexta Turma – julgado em 11.10.2005 – DJU 04.12.2006, p. 376).
APOSENTADORIA COMPULSÓRIA DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES.
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVENTUÁRIOS DE CARTÓRIO. ART. 40, § 1º, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADI 2.602/MG em 24 de novembro de 2005, firmou entendimento no sentido de que o art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal, na redação que lhe foi dada pela EC 20/98, não se aplica aos notários e registradores, à consideração de que esses não ocupam cargo público, de modo que não podem ser alcançados pela determinação prevista na citada norma quanto à
compulsoriedade da aposentadoria aos setenta anos de idade. 2. Em razão da manifestação do Pretório Excelso acerca da interpretação que deve ser dada ao art. 40, § 1º, II, da Carta Magna, esta Corte Superior modificou entendimento anteriormente adotado, para afastar a aplicação da regra referente à aposentadoria compulsória quando se tratar dos aludidos serventuários. 3. Não se aplica, assim, aos servidores notários e registradores a aposentadoria compulsória a que fez referência o inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição da República. 4. Recurso ordinário provido. (In RMS 18489/RS – Relator: Min. Denise Arruda – Primeira Turma – Julgado em 13.02.2007 – DJU 16.04.2007, p. 167).
RESPONSABILIDADE PESSOAL DO NOTÁRIO POR ATO DO SEU PREPOSTO – artigo 22 LNR.
Nesse sentido a jurisprudência do STJ: “CARTÓRIO DE NOTAS. TABELIONATO. RESPONSABILIDADE CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO CARTÓRIO. PESSOA FORMAL. Recurso conhecido e provido para reconhecer a legitimidade do cartório de notas por erro quanto à pessoa na lavratura de escritura pública de compra e venda de imóvel”. (STJ – REsp. 476.532-RJ – Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar).
Artigo 22 (LNR): “Os notários e Oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia. Assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa do preposto”.
Um eventual prejuízo financeiro, ainda que sazonal, será integralmente suportado apenas pelo titular da serventia, exclusivamente às suas expensas. Em outras palavras, o notário e o registrador suportam o RISCO DO EMPREENDIMENTO.
PERSONALIDADE JURÍDICA DAS SERVENTIAS.
No que se refere à questão alusiva à personalidade jurídica das serventias do foro extrajudicial, a posição dos Tribunais, não diverge da dos demais quando assinala: “Conquanto não detentores de personalidade jurídica, são pessoas formais, contempladas pela lei como titulares de personalidade judiciária, tal como a massa falida, o espólio, o condomínio, uma vez que não é taxativo o rol elencado no art. 22 do CPC”. (In TJRJ – Ap. Cível 11.342/2004 – 2ª Cam. Cível - Relator: Des. Sérgio Cavalieiri Filho).
Para o Ministro CESAR ASFOR ROCHA do STJ (In STJ – REsp. 545.613/MG): “Registre-se que, tratando-se de delegação por concurso público, toda titularidade na serventia é originária, não podendo ser adquirida ou transferida por qualquer forma. Por conseqüência, não há sucessão na responsabilidade tributária (art. 133 do Código Tributário Nacional), nem na trabalhista (art. 448 da Consolidação das Leis do Trabalho). Dessarte, o cartório não possui capacidade processual, uma vez que todas as relações estão concentradas na pessoa do tabelião, que detém completa responsabilidade sobre os serviços. Logo, a legitimidade passiva para responder pela má prestação de serviços notariais, é apenas do tabelião responsável à época do incidente, que reconheceu indevidamente a firma falsa, e do Estado, que responde objetivamente”.
LACUNAS EXISTENTES NA LEI
Nesse particular, Sérgio Cavalieiri Filho[39] proclama, “ainda em nosso entender, o artigo 38 da Lei número 9.492/1997 é flagrantemente inconstitucional. Na medida em que estabeleceu responsabilidade subjetiva para os tabeliães de protestos e títulos, colocou-se em linha de colisão com o Par. 6º, art. 37 da Constituição Federal”.
NOTA DO AUTOR: Na realidade, trata-se de culpa objetiva, em face do jurídico argumento invocado. Mesmo porque a atividade do notário e registrador é de resultado e, portanto, predomina nesse caso a culpa objetiva.
IRRESPONSABILIDADE DO NOTÁRIO POR ATOS DE FALSIDADE DE TERCEIROS.
Nessa linha, Carlos Roberto Gonçalves[40] pontifica que,
“A hipótese de venda simulada (CC. Art. 167) ou fraudatória de direitos creditórios (CC. Art. 158), da declaração de preço diverso do ajustado ou de estado civil que não é o real. O notário não responderá por tais atos por não ter a função de verificar se as declarações das partes são verídicas ou não; deve tão somente observar a regularidade das formas exteriores do ato (RT 103/214)”.
A ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE DO NOTÁRIO
Maria Helena Diniz[41] proclama que: “É preciso esclarecer que não haverá responsabilidade do tabelião ou escrevente de notas pelo dano se o ato que praticou for ato de vontade das partes e não ato de autoridade”.
NOTA DO AUTOR: Todavia, não significa que não tenham o dever de diligência e cuidado nos atos que praticar na condição de agentes públicos delegados.
RESPONSABILIDADE DOS NOTÁRIOS PELAS OBRIGAÇÕESDE RESULTADO.
Para Maria Helena Diniz[42], “Há tendência de eximir os tabeliães e escreventes de notas de qualquer responsabilidade pelos prejuízos que causarem às partes, ou a terceiros, no cumprimento dos atos notariais, por estarem investidos de fé pública (CPC, art. 364: CF, art. 19, II; Lei n. 8.935/94, arts 22 a 23; CDC, arts 6º, X e 22). Sem embargo dessa opinião, entendemos que os notários, tabeliães e escreventes de notas assumem obrigação de resultado perante as pessoas que contratam o exato exercício de suas funções, tendo responsabilidade civil contratual se não as cumprir”.
A NATUREZA CONTRATUAL DOS SERVIÇOS PRESTADOS PELOS NOTÁRIOS.
“As funções do notário decorrem de lei; seus deveres são, por isso, legais (Lei n. 8.935/94, arts. 28 e 29). A circunstância de ser o notário um oficial público não atingirá o caráter contratual de sua responsabilidade (RF 42/37 – 45/510)”.
NATUREZA CONTRATUAL DOS SERVIÇOS NOTARIAIS
Essa postura CONTRATUAL, já foi objeto de decisão prolatada pelo STJ, como se infere: “Os serviços públicos impróprios ou UTI SINGULI prestados por órgãos da administração pública indireta ou, modernamente, por delegação a concessionários, como previsto na CF (art. 175), são remunerados por tarifa, sendo aplicáveis aos RESPECTIVOS CONTRATOS o Código de Defesa do Consumidor”. (In STJ – REsp. n. 609.332/SC – Rel. Min. ELIANA CALMON - DJU 05.09.2005).
A NÃO APLICABILIDADE DO CDC NAS RELAÇÕES NOTARIAIS.
PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE CIVI. TABELIONATO DE NOTAS. FORO COMPETENTE. SERVIÇOS NOTARIAIS. A atividade notarial não é regida pelo CDC. O foro competente a ser aplicado em ação de reparação de danos, em que figure no pólo passivo da demanda pessoa jurídica que presta serviço notarial é o do domicílio do autor. Tal conclusão é possível seja pelo art. 101, II do CDC, ou pelo art. 100, parágrafo único do CPC. Recurso Especial conhecido e provido”. (STJ - In REsp. 625.144-SP – Rel. Min. Nancy Andrighi – 3ª. Turma – julgado em 14.03.2007).
CONCLUSÕES
Portanto, conclui-se que não obstante se trate de PRESTAÇÃO DE SERVIÇO os atos praticados pelo notário e registrador, não se enquadram na categoria prevista no Código de Defesa do Consumidor.
Por outro lado, se trata de relação contratual em que predomina a OBRIGAÇÃO DE RESULTADO, devendo os notários e registradores concluir o serviço encomendado nos termos em que foi contratado.
RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR PELOS ATOS DO SUCEDIDO.
Para José de Aguiar Dias[43], “O tabelião sucessor não responde pelos atos danosos do antecessor, a menos que tenha também intervindo, como escrevente, tabelião interino ou a qualquer outro título, que importe em atribuir-lhe colaboração no ato prejudicial. Mas a ação contra o tabelião responsável pode perfeitamente ser movida contra os seus herdeiros”.
RESPONSABILIDADE DO SUCEDIDO
Nessa linha de conduta o STJ firmou o seguinte entendimento, “A responsabilidade civil por dano causado a particular por ato de oficial do Registro de Imóveis é pessoal, não podendo o seu sucessor, atual titular da serventia responder pelo ato ilícito praticado pelo sucedido, antigo titular” (In STJ – Resp. 443.467/PR – decisão de 05.02.2005).
“A responsabilidade civil por dano causado a particular por ato do Oficial do Registro de Imóveis é pessoal e não podendo seu sucessor, atual titular da serventia, responder pelo ato ilícito praticado pelo sucedido, antigo titular. Precedentes. (In STJ – 3ª. Turma – REsp. 696.989 – Bol.STJ 13/65).
CONCLUSÕES
Por decorrência desse entendimento firmado pela doutrina e jurisprudência do STJ, somente caberá ação de indenização contra o titular que praticou o ato, no período correspondente ao da sua atuação na serventia. É importante registrar que em decisões anteriores, o próprio STJ aplicava aos notários e registradores a aposentadoria compulsória, sob o pressuposto de que eram servidores da administração pública lato sensu.
Por sua vez, a questão da responsabilidade penal e administrativa dos notários e registradores é de competência do Tribunal de Justiça correspondente, bem como, igualmente, do magistrado da Comarca respectiva em que situa o tabelião ou registrador, como se infere da decisão prolatada pelo STJ – art. 37 da LNR.
COMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO EM FACE DOS ATOS PRATICADOS PELOS NOTÁRIOS.
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - NOTÁRIOS E REGISTRADORES - SERVIDORES PÚBLICOS "LATO SENSO" - DEVERES LEGAIS – FISCALIZAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO - ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - APURAÇÃO DE SUPOSTAS INFRAÇÕES E CONSEQÜENTE APLICAÇÃO DE PENALIDADES - DIRETOR DO FORO - COMPETÊNCIA RECONHECIDA -
INTELIGÊNCIA DA LEI DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA ESTADUAL.
I. A Constituição Federal foi precisa ao dispor que os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do poder público. Desta forma, compete ao Poder Judiciário fiscalizar as atividades realizadas pelos notários, oficiais de registro e seus respectivos prepostos, justamente para apurar eventuais irregularidades nas órbitas civil e criminal. Inteligência do art. 236 da CF/88 c/c 37 da Lei 8.935/94.
II. Na hipótese dos autos, incontestável a competência do Juiz Diretor do Foro da Comarca de Vazante-MG, para instauração do respectivo processo administrativo disciplinar, a teor do prescrito na Lei de Organização e Divisão Judiciária do Estado de Minas Gerais. Ademais, inconciliável o exercício da fiscalização sem o correspondente poder de correição, cuja prerrogativa não é exclusiva do Corregedor-Geral de Justiça, conforme se infere da interpretação sistemática da lei de regência.
III. Recurso conhecido, mas desprovido. (In STJ – RMS 10599/MG – Relator: Min. Gilson Dipp – Quinta Turma – data do julgamento 26.11.2002 – DJU de 16.12.2002, p. 348).
A QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO, EM FACE DOS ATOS NOTARIAIS E REGISTRAIS.
“Pelo o que se vê, tanto a doutrina quanto a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal abonam a afirmativa no sentido de que o Estado responde, objetivamente, pelos atos dos notários que causem dano a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa (CF/88, art. 37, par. 6º).
Há Acórdãos específicos, do Supremo Tribunal Federal, cuja ementa está transcrita na decisão agravada, no sentido de que os titulares de Ofícios de Justiça e de notas são espécies de agentes públicos e por seus atos praticados nessa qualidade responde o Estado: RE 116.662-PR, Relator o Ministro Moreira Alves. A decisão proferida no citado RE 116.662-PR, invocou o artigo 107 da EC 1/69. Todavia, conforme esclareci na decisão agravada, a questão, sob o pálio da CF/88 é a mesma.
Conforme destaquei na decisão agravada, este entendimento foi aplicado em outros julgados desta Corte, conforme se verifica dos seguintes precedentes: RE 175.739, 2ª Turma, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJU 26.02.1999 e RE 116.662, 1ª Turma, Relator: Ministro Moreira Alves, DJU 16.10.1998”.
DECISÃO PROLATADA PELO MINISTRO GILMAR MENDES DO STF – AI 522.832-7 - AgR/MS – Julgado em 26.02.2008.
I – Os notários e registradores, titulares de serventias extrajudiciais, sob a vigência da Lei número 8.935/94 devem ser considerados agentes públicos, equiparados, pois, aos servidores públicos típicos;
II – Nos termos do artigo 22 dessa Lei, do artigo 38 da Lei número 9.492 de 16.07.97, e do artigo 37 da CF/88, os notários e registradores responderão por via de regresso perante o Poder Público, pelos danos que eles e seus prepostos causarem a terceiros, nos casos de dolo ou culpa, assegurando-se-lhes o direito de ação regressiva em face do funcionário causador direto do prejuízo.
III – Nada impede, contudo, que o prejudicado ajuíze ação diretamente contra o titular do cartório, desde que se disponha a provar-lhe a culpa (lato sensu), posto que, contra o Estado, tal seria dispensável, bastando apenas a demonstração do nexo de causalidade e do dano.
“OS EMPREGADOS contratados pelos registradores e notários para prestarem serviço nos cartórios, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, responderão perante o titular deste pelo dano causado, em caso de dolo, em ação ordinária, mesmo porque contratados com a remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho, sem interferência nenhuma do Poder Judiciário” (In STJ – MS 23.587/RJ – 1ª. Turma – Relator: Min. Luiz Fux – Julgado em 07.10.2008).
MÓDULO 9.
DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA.
FUNDAMENTO JURÍDICO. Nesse caso se enquadram todos os delitos que objetivem ofender o documento público, a fé pública e que ofenda as normas positivas que conferem legitimidade e segurança aos atos da administração pública.
Art. 327 do Código Penal: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora tansitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
Par. 1º: “Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”.
CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA – COMPETÊNCIA.
“Crime contra a fé pública (supressão de documento). O delito de que se trata é crime contra a fé pública, que protege, primariamente, o Estado como comunidade, à medida que sua prática, compromete a confiança pública nas declarações de ciência e de vontade, tomadas como elementos indispensáveis à interação social e à certeza das ações singulares. De modo que há de ter por objeto algo que seja capaz de, no seu conteúdo revelar declarações de ciência ou de vontade”. (In STF – Inq. 1.879-DF – Relatora: Min. Ellen Gracie – Pleno – j. em 10.09.2003 – un. – RT 190/844).
O DOLO NO CRIME DE FALSO.
“O dolo no falsum decorre do próprio ato, pouco importando que não tenha havido prejuízo, porquanto o delito de falsidade documental é classificado como ofensivo à fé pública, e não ao patrimônio” (In TJSP – RT 566/308).
FALSIDADE MATERIAL E IDEOLÓGICA
“A falsidade material envolve a forma de documento, enquanto a ideológica diz respeito a conteúdo do documento”. (In STF – RTJ 178/769).
O DOLO NO RECONHECIMENTO DE FIRMA
“O falso reconhecimento de firma ou letra só é punível a título de dolo que compreende a ciência da falsidade da firma ou letra reconhecida como verdadeira. Não incrimina o Código Penal a falsidade culposa, ficando esta na esfera do ilícito civil e dando lugar apenas a indenização por perdas e danos”. (In TJSP – RT 564/328).
CONCLUSÕES
Dessa forma, os notários e registradores são responsáveis penalmente, nos termos da previsão contida no Código Penal brasileiro – Título X – DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA – previsto nos artigos 289 a 305 do CP. Nesse caso, a responsabilidade será individual, a teor do contido no artigo 24 da Lei notarial e registral.
Para Walter Ceneviva[45], “Os crimes contra a administração pública, cuja legislação se aplica, no que couber, na forma do artigo seguinte, ao notário e ao registrador, bem assim, a seus empregados, têm como sujeito ativo o servidor público, e, como sujeito passivo o Estado ou entidade de direito público, e só eventualmente, o particular prejudicado”.
CRIME DE DESOBEDIÊNCIA – IMPROPRIEDADE EM FACE DA DÚVIDA SUSCITADA.
EMENTA: REGISTRO PÚBLICO - ATUAÇÃO DO TITULAR - CARTA DE ADJUDICAÇÃO - DÚVIDA LEVANTADA - CRIME DE DESOBEDIÊNCIA - IMPROPRIEDADE MANIFESTA. O cumprimento do dever imposto pela Lei de Registros Públicos, cogitando-se de deficiência de carta de adjudicação e levantando-se dúvida perante o juízo de direito da vara competente, longe fica de configurar ato passível de enquadramento no artigo 330 do Código Penal - crime de desobediência - pouco importando o acolhimento, sob o ângulo judicial, do que suscitado. (In HC 8591/MG – Relator: Min. Marco Aurélio – j.em. 25.10.2005 – 1ª Turma – DJU 02.12.2005, p. 13 – RT 95/847).
PENA INDIVIDUAL – LRN (ART. 5º, XLVI CF/88).
Por outro lado, quando se trata de crime, a LRN prescreveu a individualidade da pena, sob o seguinte pressuposto sustentado por Walter Ceneviva[46], “A tese da individualidade terminou acolhida na doutrina e na lei a contar da constatação das desigualdades entre os condenados, tornando evidentes as desvantagens da execução homogêneas igual para todos, sem confundir-se com atos ilícitos de natureza civil”.
Tais fatos serão apurados pelo Juiz de Direito da Comarca, que fará a remessa dos autos a Corregedoria Geral da Justiça Estadual, para as providências perante o órgão censor.
No caso de denúncia oferecida pelo Ministério Público, o notário ou registrador será afastado de suas funções até conclusão final do processo – transito em julgado da decisão – que poderá culminar com medidas de caráter administrativo, tais como, pena de advertência pessoal, pública, suspensão de suas funções e ou, finalmente, com a sua exoneração das funções, a bem do serviço público.
[1] SILVA, De Plácido e, Vocabulário Jurídico, 27ª. edição, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2006, p. 566.
[2] DA SILVA, Marcos Fernandes Gonçalves, Ética e Economia – Impacto na política, no direito e nas organizações, Rio de Janeiro, Ed. Elsevier, 2007, p. 2.
[3] GOMES, José Jairo, Responsabilidade Civil e Eticidade, Belo Horizonte, Editora Del Rey, 2005, p. 30.
[4] MONCADA, L. Cabral de, Filosofia do Direito e do Estado, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 299.
[5] HUME, David, Tratado da Natureza Humana, São Paulo, Editora UNESP, 2001, p. 497.
[12] DIREITO/CAVALIEIRI FILHO, Carlos Alberto Menezes e Sérgio, Comentários ao Novo Código Civil, volume XIII, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, p. 47.
